-------------------------------------------------------------------------------------
Doç. Dr. FARUK ATAAY
-------------------------------------------------------------------------------------
Makalenin alındığı yer: http://www.sendika.org/yazi.php?yazi_no=3467.
-------------------------------------------------------------------------------------
Türkiye’de, son birkaç yıldır, toplumsal yaşamın hemen hemen bütün alanlarını yeniden yapılandırmayı hedefleyen ve İkinci Kuşak Yapısal Reformlar olarak adlandırılan bir reform projesi uygulamaya geçirilmeye çalışılmaktadır. Neredeyse bütün devlet kurumlarının yeniden yapılandırılmasını öngören bu reform projesi, hem devlet kurumlarının örgütlenme biçimlerinin, hem de her bir yönetim kademesinin görevlerinin yeniden tanımlanmasını hedeflemektedir. Bu çerçevede, devlet-piyasa ve ekonomi-siyaset ilişkilerinin yeniden düzenlenmesi amaçlanmakta, bu durum, “kamu hizmeti alanı”nın ve “kamu hizmetleri”ne ilişkin genel kabüllerin yeniden tanımlanması gibi önemli sonuçlar doğurmaktadır.
Günümüzde, genelde “devletin yeniden yapılandırılması” ve daha özelde de “kamu hizmeti anlayışı”ndaki değişim sürecinin kavranışında, liberal kuramın önemli ölçüde egemen duruma geldiği görülmektedir. Liberal kuram, genelde devletin yeniden yapılandırılması, daha özelde de kamu hizmeti anlayışındaki değişimleri, temel olarak, “hizmetlerin örgütsel işleyiş sürecindeki sorunlar”, “verimlilik-maliyet sorunları” ya da “teknolojik değişimler” ile açıklamaktadır. Bu değişimlerin toplumsal ilişkiler açısından ne anlama geldiği sorunu ise, liberal kuramın ilgi alanına girmez görünmektedir. Liberal kuramın bu yaklaşımı, temelde, devleti toplumun dışında ve üstünde duran “nötr” bir kurumlaşma olarak ele alma anlayışından kaynaklanmaktadır. Devlet ve toplum, devlet ve piyasa, ekonomi ve siyaset birbirileriyle dışsal olarak ilişkili alanlar olarak ele alındığında, devletin yeniden yapılandırılması süreci de, toplumsal ilişkilerdeki dönüşümlerden bütünüyle bağımsız olarak ele alınabilecek bir sorun olarak görülmektedir. Oysa, devleti toplumsal ilişkilerin bir veçhesi olarak ele alan ve devlet ile toplum, devlet ile piyasa ve ekonomi ile siyasetin birbirileriyle içsel olarak ilişkili toplumsal ilişki alanları olduğu kabulüne dayanan bir yaklaşımla, devletin yeniden yapılandırılması süreci de toplumsal ilişkilerin yeniden yapılandırılması süreci olarak ele alınabilecektir. Devleti toplumsal iktidar ilişkileri bağlamında kavrayan böylesi bir yaklaşım, genel olarak toplumdaki, daha özelde de ekonomik yaşamdaki iktidar ilişkilerinin yeniden düzenlenmesini, devletin yeniden yapılandırılması süreci ile bağlantılı olarak ele almaya olanak tanır. Böylece, devletin farklı biçimlerinin, farklı sınıfsal güç dengelerine ve farklı iktidar biçimlerine karşılık geldiğini görmek mümkün olur. Bu yaklaşım, devleti farklı biçimlerde yeniden kurmaya yönelik siyasal projelerin ve mücadelelerin, toplumsal iktidar mücadeleleri çerçevesinde çözümlenmesi olanağını da sağlar.
Devletin yeniden yapılandırılması ve kamu hizmetlerinin yeniden düzenlenmesi doğrultusunda son dönemde atılan adımlar böylesi bir yaklaşımla ele alındığında, ilk olarak devletin meşruiyet temelinde ne tür değişimler ortaya çıktığının gözden geçirilmesi gereği doğmaktadır. “Devletin meşruiyeti”, bilindiği üzere, temelini, “toplumun ortak yararı” ya da “kamu yararı” düşüncesinde bulur. Devletin yerine getirdiği işlevlere, “kamu yararı” olarak kabul edilen “ortak iyi”nin gerçekleştirilmesi adı altında meşruiyet sağlanması, “toplum”un belirli kesimlerinin, kendi çıkarlarına karşılık gelen politikaları, toplumun ortak çıkarlarına karşılık gelen politikalar olarak sunabilmesine ve buna ilişkin genel bir konsensüs sağlayabilmesine dayanır. Bir başka deyişle, “kamu yararı” ve kamu yararının yerine getirilme biçimleri olarak “kamu hizmetleri”ne ilişkin genel kabul gören yaklaşımlar, temelde, egemen sınıfların toplumun geneli üzerindeki hegemonya kurma biçimince belirlenir. Böylece, kamu yararına ve kamu hizmetine ilişkin farklı yaklaşımlar, farklı toplumsal çıkarlara karşılık gelen farklı devlet anlayışlarına dayalı olarak geliştirilir. Böylesi bir değerlendirme, bir yandan “kamu yararı” ve “kamu hizmeti” konusundaki anlayışların da “tarihsel” olduğunun görülebilmesine olanak sağlarken, bir yandan da kamu hizmetlerine ilişkin son dönemde gerçekleştirilen düzenlemelerin, toplumsal kaynakların yeniden dağıtımına ilişkin doğrudan sonuçları bulunduğu gerçeğini analizin merkezine yerleştirir. Böylece, devletin meşruiyet temelini “yurttaşların genel, ortak ve zorunlu gereksinimlerinin karşılanması için kamu hizmetleri üretilmesi” doğrultusunda işlevler üstlenmesine dayandıran bir yaklaşımın unutturulmaya çalışılıp, devletin meşruiyetini yalnızca bireylerin faaliyetlerinin (özel girişim) ve bireyler arası ilişkilerin (piyasa mekanizması) düzenlenmesi çerçevesinde temellendiren ve devleti ulusal savunma, iç güvenlik, adalet gibi işlevlerle sınırlı bir “kolluk gücü” olarak gören yaklaşımın benimsetilmesi süreci, belirli sınıfların yararına yönlendirilen bir toplumsal iktidar mücadelesinin bir veçhesi olarak çözümlenebilir.
Gerçekte, sermayenin kendisini “kamu yararının temsilcisi” olarak sunması ve bu doğrultuda bir toplumsal konsensus sağlama süreci olarak gerçekleşen bu hegemonya kurma çabası, günümüzde, kamu hizmetlerini, “faydalanan öder” ilkesince örgütlenen “kâr amaçlı” faaliyetler statüsüne kavuşturan, devletin işlevlerini de “piyasa ilişkilerinin düzenlenmesi” ile sınırlayan bir anlayışı egemen kılmayı hedeflemektedir. Temelde, sermayenin yeni yatırım alanları arayışına yanıt üretmeyi hedefleyen bu yaklaşım, kamu hizmetlerini toplumsal eşitsizliklerin dengelenmesinin ve bunun için de üst sınıflardan alt sınıflara gelir transferi yapılmasının bir aracı olmaktan çıkartmayı amaçlamaktadır. Bunun meşrulaştırılması süreci de, devletin ekonomik ve toplumsal yaşama ilişkin müdahalelerini gözden düşürmeyi hedefleyen bir ideolojik propaganda faaliyetiyle yürütülmektedir. Bu doğrultuda, “devletin ekonomiye yönelik müdahalelerinin ekonomik ve toplumsal krizlere neden olduğu, kamu yararının ancak piyasa mekanizmasının bütün toplumsal alanlara yaygınlaştırılması yoluyla sağlanabileceği” düşüncesi egemen kılınmaya çalışılmaktadır. Kamu hizmetlerinin “kalite”sinin arttırılıp, maliyetlerin ve fiyatların aşağı çekilerek tüketicilerin korunmasının ancak, hizmetlerin özel sektör eliyle üretilmesi yoluyla sağlanabileceği savına dayanan bu yaklaşım, toplumsal faydanın en yüksek düzeye çıkartılıp kamu yararının gerçekleştirilmesinin de toplumun piyasalaştırılması yoluyla sağlanabileceği varsayımından hareketle geliştirilmektedir.
Bu çalışmada, son dönemde Türkiye’de devletin yeniden yapılandırılması doğrultusunda atılan adımların, kamu hizmetleri alanında ortaya çıkardığı değişimler incelenecektir. Çalışmada, özellikle, IMF ile 1998 ve 1999’da imzalanan anlaşmalarla başlayan ve 2001 ve 2002 krizleriyle hızlanan İkinci Kuşak Yapısal Reformlar arasında çok önemli bir yeri bulunan Kamu Yönetimi Reformu’nun, kamu hizmeti anlayışında ne tür değişiklikleri gündeme getirdiğinin sergilenmesi amaçlanmaktadır. Bilindiği üzere, son dönemde, Kamu Yönetimi Reformu başlığı altında önemli yasama faaliyetleri gerçekleştirilmiş, bu çerçevede 3. 8. 2004 tarih ve 5227 sayılı Kamu Yönetiminin Temel İlkeleri ve Yeniden Yapılandırılması Hakkında Yasa, 22. 2. 2005 tarih ve 5302 sayılı İl Özel İdaresi Yasası, 7. 12. 2004 tarih ve 5272 sayılı Belediye Yasası, 22. 7. 2004 tarih ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Yasası meclisten geçmiştir. Bu yasalardan, Büyükşehir Belediyesi Yasası doğrudan yasalaşırken, Belediye Yasası ve İl Özel İdaresi Yasası Cumhurbaşkanı’nın meclise geri göndermesinin ardından meclis tarafından ikinci kez görüşüldükten sonra yasalaşmış, Kamu Yönetiminin Temel İlkeleri ve Yeniden Yapılandırılması Hakkında Yasa ise Cumhurbaşkanı’nca bir kez daha görüşülmek üzere geri gönderildikten sonra kadük olmuştur. Bilindiği üzere, merkezi yönetim ile yerel yönetimler arasındaki görev paylaşımını radikal bir biçimde değiştirmeyi öngören bu yasalar, ilgili yönetim birimlerinin görev, yetki, mali yapı ve örgütlenme ilkelerini de yeniden düzenlemektedir. “Özelleştirme”, “yerelleşme” ve “yönetişim” ilkeleri ile özetlenen ve “ikinci kuşak yapısal reformlar” olarak adlandırılan bu reform projesi, devleti “üretici” konumundan çıkartarak “düzenleyici” konumuna uygun olarak yeniden yapılandırırken, gerek devletin örgütlenme ilkelerinde gerekse kamu hizmetlerinin görülüş usullerinde önemli yenilikler getirmektedir.
Kamu Yönetimi Reformu başlığı altında toplanan bu reformların kamu hizmetlerinin örgütlenme ilkelerinde ortaya çıkardığı değişiklikler ve bu değişikliklerin Anayasa’ya uygunluğu gibi sorunlar bugüne kadar yeterince tartışılmış bulunuyor . Bu çerçevede, yerel yönetimlerin genel yetkili, merkezi yönetimin ise sınırlı yetkili kılınması, merkezi ve yerel yönetimlere sınırsız özelleştirme yetkisi tanınması, Anayasa’ya göre özel kişilere gördürülmesi mümkün olmayan bazı “kolluk” hizmetlerinin özel kişilere gördürülmesinin öngörülmesi gibi sorunlar bu çerçevede ele alınabilecek sorunlardan yalnızca bir kısmıdır . Ancak, reform projesiyle öngörülen bu değişikliklerin “kamu hizmetlerinin metalaşması” sorunsalı çerçevesinde yeterince tartışıldığını söyleyebilmek mümkün görünmemektedir. Bu çalışmada hedeflenen de, reform projesinin kamu hizmetlerinin örgütleniş ve görülüş usulleri konusunda getirdiği düzenlemeler üzerine, “kamu hizmetlerinin metalaşması” sorunsalı bağlamında, “kuramsal” bir tartışma yürütmektir.
Çalışmada ilk olarak, yeni düzenlemelerin, devletin üstlendiği kamu hizmetlerinin kapsamı ve kamu hizmeti-piyasa sınırının yeniden düzenlenmesi açısından ne gibi sonuçlar doğurduğu üzerinde durulacaktır. Böylece, kamu hizmeti kapsamında ele alınan ekonomik faaliyetlerin sınırlanması doğrultusunda atılan adımlar ortaya konmaya çalışılacaktır.
Çalışmada, ikinci olarak, kamu hizmetlerinin metalaştırılmasının bir başka biçimi olan “kamu hizmetlerinin özel kişilere gördürülmesi” uygulamalarındaki yaygınlaşmaya dikkat çekilecektir. Kamu hizmetlerinin, bu kapsamdan çıkartılmaksızın metalaştırılması anlamına gelen bu uygulamanın, yeni düzenlemelerle birlikte iyice yaygınlaşacağı anlaşılmaktadır.
Çalışmanın üçüncü ve son bölümünde de, kamu hizmetlerinin gerek “kamu sermayeli şirketler eliyle görülmesi” gerekse “özel kişilere özel hukuk kapsamındaki sözleşmelerle gördürülmesi” uygulamaları üzerinde durulacaktır. Bu bölümde ele alınacak uygulamalar da, kamu hizmetlerinin “sosyal” boyutlarını ortadan kaldıran diğer yöntemlerdir.
I. KAMU HİZMETLERİNİN KAPSAMI SORUNU
Kamu Yönetimi Reformuna temel oluşturan ve ilgili yasaların gerekçelerine de damgasını vuran neoliberal yaklaşım, temelde kamu yönetiminin ağır bir “yönetilemezlik krizi” içinde olduğu savıyla meşrulaştırılmaktadır. Bu yaklaşıma göre, devletin ekonomik yaşama müdahaleleri etkin olmayıp, hizmet kalitesinin düşmesine ve kaynak israfına yol açmaktadır. Bu durumu ortadan kaldırmanın yolu ise, devletin ekonomik yaşama müdahalelerinin sınırlanıp üretimden çekilmesinin sağlanması ve piyasa araçlarının olabildiğince yaygınlaştırılmasından geçmektedir. Reformun çıkış noktasını oluşturan bu yaklaşıma göre, hizmetlerin verimliliğinin ve kalitesinin arttırılıp maliyetlerin düşürülebilmesi ve böylece hizmetten yararlananların tatmininin yükseltilmesi, dolayısıyla kamu yararının sağlanması ancak devletin ekonomiye müdahalelerinin daraltılıp piyasa mekanizmasının genişletilmesiyle mümkündür. Bu çerçevede, neoliberal yaklaşımın devlete biçtiği rol ise “düzenleyici işlevler”le sınırlı olup, bu yaklaşımın hedeflediği devlet biçimi günümüzde “düzenleyici devlet” adıyla anılmaktadır.
Buraya kadar kısaca özetlenen neoliberal yaklaşım, devletin ekonomiye müdahalelerinin sınırlanmasını öngörmektedir. Neoliberalizmin bu yaklaşımının kamu hizmetleri açısından yarattığı en doğrudan sonuç, devletin ekonomik ve toplumsal yaşama müdahalelerinin en yaygın biçimlerinden biri olan “kamu hizmeti üretimi”nin olabildiğince sınırlanması olmaktadır. Dolayısıyla, günümüzde, devletin hangi kamu hizmetlerini üstleneceği, hangi hizmetlerin “kamu hizmeti statüsü” çerçevesinde ele alınmaya devam edileceği, “kamu hizmeti alanı” ile “piyasa alanı” arasındaki sınırın nasıl çizileceği oldukça önemli bir sorun olarak karşımıza çıkmaktadır.
Bilindiği üzere, neoliberal akımın kamu hizmetlerini metalaştırma çabasının ilk biçimi, geçmişte “kamu hizmeti” statüsü çerçevesinde ele alınan bazı hizmetlerin bu kapsamdan çıkartılıp, “piyasa faaliyeti” statüsüne kavuşturulması biçiminde olmuştur. Popüler dilde “hizmetlerin rekabete açılması” deyimi ile anlatılan bu gelişme, hizmetlerin hukuksal statüsünün değiştirilmesi ve bu hizmetleri yerine getirmek üzere oluşturulmuş kamu örgütlenmelerinin bütünüyle tasfiye edilmesi yoluyla gerçekleştirilmektedir. Zira, bilindiği üzere, bir faaliyetin “kamu hizmeti” statüsüne kavuşturulması, o hizmetin piyasa faaliyetlerinden farklı bir hukuksal statüye tabi kılınması anlamına gelmektedir. Bu durumda, sözkonusu hizmetin konusuyla ilgili olarak bir yandan girişim ve mülkiyet özgürlüklerine belirli kısıtlamalar getirilmekte, bir yandan da kamu gücüne özgü belirli ayrıcalıklar tanınmaktadır. Diğer yandan, bu hizmetten sorumlu bir kamu idaresi (bakanlıklar, kamu kurumları veya yerel yönetimler) görevlendirilmekte ve bu idareye hizmetin yerine getirilmesi için bütçeden bir pay verilmektedir.
Bu noktada ortaya çıkan en önemli sorun, bir hizmetin “kamu hizmeti” mi yoksa “piyasa faaliyeti” mi olduğunun saptanması olmaktadır. Bir faaliyetin kamu hizmeti statüsüne kavuşturulması ya da bu statünün sona erdirilip “piyasa faaliyeti” niteliğine kavuşturulması konusunda yasama organının yetkili olduğu ve bu düzenlemenin yasayla yapılması gerektiği genel kabul gören bir “doğru” olmakla birlikte, kamu hizmeti alanı ile piyasa alanı arasındaki sınırın belirlenmesi açısından “yasama organının iradesine bakılması” her zaman yeterli açıklayıcılıkta olamayabilmektedir. Yasama organının iradesi farklı olsa bile, bazı hizmetlerin “niteliği gereği” kamu hizmeti olup olmadığı sorunu, bu noktada son derece belirleyici bir tartışma olarak karşımıza çıkmaktadır . Bu kapsamda tartışma yaratan başlıca hizmet gruplarını, “kamu gücüne özgü faaliyetler”, eğitim, sağlık, sosyal güvenlik gibi “sosyal niteliği ağır basan hizmetler” ve “doğal tekel” niteliğindeki hizmetler oluşturmaktadır. Bu hizmetlerden “kamu gücüne özgü faaliyetler” olarak nitelenen ve doğası gereği “kamu hizmeti” sayılan güvenlik, savunma, kamusal denetim gibi “kolluk hizmetleri”nin kamu hizmeti olmaktan çıkartılıp piyasa faaliyeti statüsüne dönüştürülemeyeceği genel kabul gören bir yaklaşımdır. Ancak, gerek “sosyal niteliği ağır basan hizmetler”in gerekse “doğal tekel” niteliğindeki hizmetlerin “niteliği gereği kamu hizmeti” olup olmadığı, yasama organının bunları kamu hizmeti olmaktan çıkartıp piyasa faaliyeti statüsüne kavuşturup kavuşturamayacağı çok tartışmalı bir konudur. Zira, bu kapsamdaki hizmetlerde “bireysel yararlanma” ve “hizmetin faydasının bölünmesi” durumunun sözkonusu olduğu, dolayısıyla, bu hizmetlerin kamu hizmeti olarak ele alınıp bütçeden finanse edilmesinin hizmetten “doğrudan yararlananlar” ile “doğrudan yararlanmayanlar” arasında adaletsizliğe yol açtığı savunusu ile, bu hizmetlerin kamu hizmeti olarak ele alınamayacağı görüşünü savunanlar bulunmaktadır. Buna karşılık, gerek “sosyal niteliği ağır basan hizmetlerin” gerekse “doğal tekel” niteliğindeki hizmetlerin, devletin yurttaşlara tanıdığı haklar olarak ele alınıp, bütün yurttaşların bu hizmetten yararlandırılmalarında “kamu yararı” bulunduğunu ileri sürerek bu hizmetlerin piyasa faaliyeti statüsüne kavuşturulamayacağını ileri süren muhalif bir akım da bulunmaktadır. Bu tartışmayı ve tarafların ileri sürdüğü argümanları açmayı yazının ileriki bölümlerine bırakarak, şimdilik şu kadarı söylenebilir ki, uygulamada, “sosyal niteliği ağır basan hizmetler” ile “doğal tekel” niteliğindeki hizmetlerin metalaşması ve sermayenin kâr amacına tabi kılınması hedefi, genel eğilim olarak, bu hizmetlerin kamu hizmeti statüsünden çıkartılmaksızın, “kamu hizmetinin özel kişilere gördürülmesi” yoluyla gerçekleştirilmektedir. Nitekim, 1999 yılında Anayasa’nın 47., 125. ve 155. maddelerinde gerçekleştirilen değişikliklerden bu yana, bu tartışma da eski hararetini kaybetmiş görünmektedir. Zira, kamu hizmetlerinin metalaştırılması ve sermayenin kâr alanları haline getirilmesi, günümüzde, “kamu hizmeti kapsamından çıkartarak piyasa faaliyeti statüsüne kavuşturmak” yolu yerine, “kamu hizmetlerinin özel kişilere gördürülmesi” yoluyla gerçekleştirilmekte, bu da yerli ve yabancı sermayenin taleplerini karşılar nitelikte görünmektedir . Nitekim, Kamu Yönetiminin Temel İlkeleri ve Yeniden Yapılandırılması Hakkında Yasa Tasarısı’nın, ilgili kamu hizmetinden sorumlu idarelere, hizmeti özel kişilere gördürmek konusunda sınırsız yetki tanıyan 11. maddesinin gerekçesinde, bu madde ile, “kamu hizmetinin kapsamının daraltılmadığı” ve hizmetlerin ilgili kamu idaresinin sorumluluğunda olmaya devam ettiği belirtilmektedir. Madde gerekçesinde, hizmetin özel kişilere gördürülerek, kamu hizmetlerinin yürütülüş biçiminin çeşitlendirilip zenginleştirilmesinin amaçlandığı ileri sürülmektedir. Tasarının, kamu hizmetlerini, kamu hizmeti kapsamından çıkartmadan, “özel kişilere gördürme” yoluyla metalaştırma yaklaşımı 1999 anayasa değişikliği ile de uyumludur. Nitekim, 1999 anayasa değişikliği ile de, kamu hizmetlerinin, kamu hizmeti kapsamından çıkartılmaksızın, özel kişilere “özel hukuka tabi sözleşmelerle gördürülmesi” olanağı getirilmişti. Böylece, yeni yasal düzenlemelerin kamu hizmetlerinin metalaştırılması konusunda getirdiği yaklaşımın ilk boyutu ortaya çıkmış olmaktadır.
Kamu Yönetiminin Temel İlkeleri ve Yeniden Yapılandırılması Hakkında Yasa Tasarısı’nda kamu hizmetlerinin kapsamı konusundaki ikinci temel yaklaşım, yeni kamu hizmeti kurulması ve kamu idarelerinin yeni kamu hizmetleri konusunda görevlendirilmesi noktasında ortaya çıkmaktadır. Tasarının, “kamu hizmetinin kuruluş ve işleyişinin temel ilkeleri” başlıklı 5. maddesinin (c) ve (l) fıkraları, kamu hizmetlerinin sınırlanması amacını taşımaktadır.
Tasarı maddesinin, yapılacak yeni düzenlemeler ve kurulacak birimler için “düzenleyici etki analizi” yapılmasını öngören (c) fıkrası, temelde, “devletin piyasa özgürlüklerini ve rekabeti ihlal etmemesinin sağlanmasını” hedeflemektedir. Böylece, kamu kurum ve kuruluşları kamu hizmeti kurmak ve işletmek açısından sınırlandırılırken, bu sınırlandırma “düzenleyici etki analizi” adı verilen bir teknikle desteklenmektedir. Kamunun her tür faaliyeti konusunda temel ölçüt durumuna getirilen düzenleyici etki analizi, asıl olarak, herhangi bir kamu kural ya da kurumunun piyasadaki rekabet sistemini olumsuz etkilememesi koşulunu getirmektedir. Buna göre, bir hizmetin kamu hizmeti haline getirilmesi ve bunun için bir kamu kurumu oluşturulması eğer şirket çıkarlarına zarar veriyorsa, yasalaşma şansı bulamayacaktır. Bunun güvence altına alınması için de, “bütçe olanakları” ve “maliyet” gerekçesi ortaya konmaktadır. Düzenleyici etki analizine dayanak oluşturan bu yaklaşım, kamu kaynaklarının kısıtlı olması nedeniyle, yapılacak her yeni düzenlemenin fayda-maliyet analizine tabi tutulmasını ve gelir ve giderlerin birbirini tutmasını temel almaktadır. Bu yaklaşıma göre, kaynağı bulunmayan hizmetler kurulamayacak, düzenlemeler yapılamayacaktır. Bu yaklaşımda, hizmetin toplum yaşamı açısından gerekliliğinden daha çok, kamu maliyesinin dengesi önplanda tutulmaktadır. Bu özellikleriyle, düzenleyici etki analizi, esasen, kamu hizmetleri alanının ve kamu hizmetlerinin görülme biçiminin belirlenmesi sürecini, teknokrasi retoriği eşliğinde sermayenin denetimine sokmaktadır.
II. KAMU HİZMETLERİNİN ÖZEL KİŞİLERE GÖRDÜRÜLMESİ
Çalışmanın bundan önceki bölümlerinde, günümüzde, kamu hizmetlerinin metalaştırılmasının en yaygın biçiminin “kamu hizmetlerinin özel kişilere gördürülmesi” uygulamaları olduğu belirtilmiş, kamu hizmetlerinin bu kapsamdan çıkartılmaksızın metalaştırılması anlamına gelen bu uygulamanın, yeni düzenlemelerle birlikte iyice yaygınlaşacağına dikkat çekilmişti. Çalışmanın bu bölümünde, “kamu hizmetlerinin özel kişilere gördürülmesi”ne ilişkin uygulamalar üzerinde durularak, bu uygulamanın kamu hizmetlerinin niteliğinde ortaya çıkardığı değişimler ele alınacaktır.
Yukarıda da belirtildiği üzere, Kamu Yönetiminin Temel İlkeleri ve Yeniden Yapılandırılması Hakkında Yasa Tasarısı’nın 11. maddesi, merkezi idare ve yerel idarelere, yasayla öngörülen alanlarda, “idarenin sorumluluğu” saklı kalmak kaydıyla, hizmetleri özel sektöre, sivil toplum örgütlerine, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ve üniversitelere gördürme olanağı tanımaktadır. Tasarı maddesinin gerekçesinde de, bu düzenleme ile, kamu hizmetlerinin kapsamı daraltılmaksızın, kamu hizmetlerinin yürütülüş biçimlerinin zenginleştirilip çeşitlendirilmesinin amaçlandığı belirtilmektedir. Nitekim, benzer hükümler, 5272 sayılı Belediye Yasası, 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Yasası ve 5302 sayılı İl Özel İdaresi Yasası’nda da bulunmaktadır. Belediye Yasası’nın 15., 18. (j) ve 67. maddelerinde, Büyükşehir Belediyesi Yasası’nın 10. ve 12. maddelerinde, İl Özel İdaresi Yasası’nın da 10. (i) ve 50. maddelerinde, belediyelere, büyükşehir belediyelerine ve il özel idarelerine, belirli hizmetleri özel kişilere gördürmek konusunda yetki tanınmaktadır. Yasa maddelerinde, kamu hizmetlerinin özel kişilere gördürülmesinin “klasik” yöntemleri olan, “imtiyaz sözleşmesi”, “ruhsat”, “yap-işlet-devret modeli”, “yap-işlet modeli”, “kiraya verme” ve “hizmet satın alma” yöntemleri sayılmaktadır. Bu yöntemlerden imtiyaz sözleşmesi ve ruhsatın kamu hizmetlerinin özel kişilere “kamu hukuku” çerçevesinde gördürülmesi, “yap-işlet-devret” ve “yap-işlet” yöntemlerinin de kamu hizmetlerinin özel kişilere “özel hukuk” kapsamında gördürülmesi yöntemleri oldukları bilinmektedir . Şehir içi toplu taşıma hizmeti alanında toplu taşıma hatları için öngörülen “kiraya verme” yöntemini, bunun tekelci bir biçimde yapılıp yapılmamasına bağlı olarak “imtiyaz sözleşmesi” ya da “ruhsat” yönteminin bir türü olarak, “hizmet satın alma” yöntemini de kamu hizmetlerinin özel kişilere “özel hukuk sözleşmeleriyle” gördürülmesi yöntemi olarak ele almak olanaklıdır. Çalışmanın bu bölümünde kamu hizmetlerinin özel kişilere “kamu hukuku” çerçevesinde gördürülmesi yöntemleri, gelecek bölümünde de “özel hukuk sözleşmeleri” yoluyla gördürülmesi yöntemleri üzerinde durulacaktır.
Kamu hizmetlerinin özel kişilere gördürülmesi konusunda dikkat çekilmesi gereken ilk nokta, bunun basitçe “teknik” bir soruna indirgenemeyeceğidir. Bilindiği üzere, neoliberal yaklaşım, kamu hizmetlerinin kamu örgütlenmesi eliyle değil de, özel kişilere gördürme yöntemiyle yerine getirilmesini “teknik” bir sorun olarak sunarak (Gözler, 2003: 344), bunun hizmetlerin kalitesini arttırıp, maliyetleri ve fiyatları aşağı çekeceği konusunda bir beklenti yaratmaktadır (Gözler, 2003: 396-399). Kanımızca, kamu hizmetlerinin hangi yöntemle yerine getirilmesi durumunda, kamu yararı amacının daha kolay ve etkili bir biçimde gerçekleştirilmiş olacağı sorunu “teknik” bir sorun değil, “siyasal” bir sorundur. Zira, kamu hizmetlerinin farklı görülme biçimlerinin, hizmetin niteliğine etki eden önemli sonuçları bulunmaktadır.
İdare hukuku literatüründe genel kabul gören ve kamu hizmetlerinin görülüş yöntemlerinin hizmetin niteliğine etkileri konusunda yeterli açıklayıcılığa sahip olmayan “klasik” sınıflandırma biçimleri bir yana bırakılacak olursa, kamu hizmetlerinin dört temel görülüş yönteminden sözetmek olanaklıdır. Bu dört temel yöntem birbirinden ayrıştırılırken, asıl olarak, hizmetin kâr amaçlı olup olmaması, hizmetten yararlananlardan belirli bir bedel talep edilip edilmemesi gibi ölçütlerden hareket edilebilir. Buna göre, kamu hizmetlerinin doğrudan kamu eliyle görülme biçimleri ile özel kişilere gördürülme biçimleri, hizmetin kâr amaçlı bir faaliyet olup olmaması gibi önemli bir farklılığa yol açması nedeniyle, temel bir ayrım olarak ele alınacaktır. İkinci temel ayrım da, hizmetin finansmanının bütçeden mi yoksa “fiyatlandırma” ile mi karşılandığı noktasında olacaktır. Zira, bu ayrım da, hizmetin, yararlananların gelir düzeyleri konusunda duyarlı olup olmaması noktasında farklılık yaratmaktadır. Böylece, (1) hizmetin kamu eliyle ve bütçeden finanse edilerek yürütülmesi, (2) hizmetin kamu eliyle ve fiyatlandırılarak yürütülmesi, (3) hizmetin özel kişi eliyle ve fiyatlandırılarak yürütülmesi, (4) hizmetin özel kişi eliyle ve bütçeden finanse edilerek yürütülmesi, biçiminde dörtlü bir sınıflandırma oluşturulabilir. Kanımızca, bu sınıflandırma, idare hukuku literatüründeki klasik sınıflandırmaya göre çok daha analitiktir.
Kamu hizmetinin, kamu örgütlenmeleri (bakanlıklar, yerel yönetimler, kamu kurumları) eliyle ve bütçeden finanse edilerek yerine getirilmesi yönteminin ilk önemli özelliği, hizmetin kâr amaçlı olmamasıdır. Bu özellik, kamu hizmetinin kamu eliyle üretilmesi yöntemiyle özel kişilere gördürülmesi yöntemleri arasındaki en temel farkı oluşturur. Kamu hizmetinin kamu örgütlenmesi eliyle yerine getirilip hizmetin finansmanının bütçeden karşılanması durumunda, yurttaşların hizmetin finansmanına katkısı herkesin gelir, tüketim ve serveti oranınca verdiği vergiler yoluyla olmaktadır. Bu finansman yöntemi, farklı gelir, tüketim ve servet düzeyine sahip yurttaşlara eşit hizmet sunumu sağlayarak sınıfsal uçurumların sosyal devlet uygulamaları ile bir ölçüde de olsa telafi edilmesini sağlamaktadır. Kamu hizmetinin bu şekilde kamu örgütlenmesi eliyle görülüp bütçeden finanse edilmesi yönteminde, hizmet kâr amacı taşımadığı ve gelir dağılımı dengesizliklerini düzeltme özelliği bulunduğundan, kamu hizmetine “sosyal devlet” anlayışı egemen kılınmış olmaktadır. Bir başka deyişle, kamu hizmetlerinin doğrudan kamu örgütlenmeleri eliyle yerine getirilip bütçeden finanse edilmesi yöntemi, sosyal devletin kamu hizmeti anlayışından kaynaklanmaktadır .
Kamu hizmetinin görülüş yöntemlerinden ikincisi, kamu hizmetinin kamu eliyle görülse bile kullananlardan alınan bir bedelle finanse edilmesi seçeneğidir. Kamu örgütlenmesi eliyle yerine getirilmekle birlikte kullananlardan alınan bir bedelle finanse edilen kamu hizmetleri de, “kâr amacı güdülmeyen” faaliyetlerdendir. Bu yöntemde, hizmet için kullanıcılardan talep edilen bedelin, genellikle hizmetin maliyetini aşmaması ve kâr içermemesi gerektiği kabul edilmektedir. Hatta, hizmeti yerine getiren kamu örgütlenmelerinin “görev zararları”nın bütçeden karşılanarak hizmetin kısmen sübvanse edilmesi seçeneği de bulunmaktadır. Hizmetin finansmanının, kullananlardan alınacak bedelle gerçekleştirilmesi durumunda, hizmetin karşılığı olarak alınan bedelin “vergi” benzeri bir ödeme olduğu kabul edilmekte (Duran, 1982: 308; Özay, 1996: 244-245; Gözübüyük ve Tan, 1998: 449-452; Giritli, Bilgen ve Akgüner, 2001: 778; Günday, 2002: 300; Gözler, 2002: 307-315), bu bedel saptanırken de vergilemenin temel ilkesi olan, yurttaşların “ödeme gücü”nün gözönünde tutulması ilkesi gündeme gelmektedir. Ancak, hizmetlerin yararlananlardan alınan bedelle finanse edilmesi uygulaması, hizmetin bütçeden finanse edilmesi uygulamasına kıyasla, hizmetin sosyal niteliği açısından bazı farklılıklar taşımaktadır. Hizmetin bütçe yoluyla finanse edilmesi durumu, yurttaşların hizmetin finansmanına gelir, tüketim ya da servetleri ölçüsünce ödedikleri vergiler yoluyla katılmasını sağladığı için, farklı gelir, tüketim ve servet düzeyindeki yurttaşlara aynı hizmeti sunarak onları hizmet karşısında “eşitlemektedir”. Oysa, finansmanın kullananların ödediği bedellerle sağlanması durumunda, hizmet genellikle kâr amacı taşımamakla ve bunun karşılığında ödenen bedel “vergi benzeri” bir nitelikte olmakla birlikte, hizmetten yararlananlardan alınan bedel, yararlanan yurttaşların gelir, tüketim ve servet düzeyini ayırt etmediği için, hizmetin sosyal boyutu zayıf kalmaktadır.
Buraya kadar, kamu hizmetlerinin doğrudan kamu örgütlenmesi eliyle yerine getirilme yöntemleri üzerinde duruldu. Kamu hizmetlerinin özel kişilerce yerine getirilme yöntemleri ise, temelde, hizmetin özel kişi eliyle üretilip fiyatlandırma yoluyla finanse edilmesi (imtiyaz, ruhsat, yap-işlet-devret, yap-işlet) ve hizmetin özel kişi eliyle üretilip bütçeden finanse edilmesi (hizmet satın alma) olarak sınıflandırılabilir. Kamu hizmetinin özel kişilere gördürülmesi ile doğrudan kamu örgütlenmelerince yerine getirilmesi arasındaki en temel farklılık, hizmetin artık kâr amaçlı hale gelmesidir. Özel kişilerin gerçekleştirdiği ekonomik faaliyetlerin, kamu hizmetlerinin yerine getirilmesiyle ilgili bir konuda olsa bile, “kâr amaçlı” olduğu genel kabul gören bir yaklaşımdır. Dolayısıyla, kamu hizmetlerinin özel kişilere gördürülmesi yöntemleri, tanımı gereği, kamu hizmetlerini metalaştırmış olmaktadır.
Hizmetin özel kişi eliyle üretilip fiyatlandırma ile finanse edilmesi durumunda, hizmetin finansmanı kullananların ödediği bedelle sağlanmakta; yurttaşlar, hizmetten ancak karşılığında belirli bir bedel ödeyerek yararlanabilmektedir. Bu durumda da “muhtaç” durumda olan yurttaşlara belirli olanaklar sağlanması sözkonusu edilebilmekle birlikte, burada artık bir “sosyal hak” değil, “muhtaçlar için öngörülmüş bir yardım” sözkonusu olmaktadır (Karahanoğulları, 2002: 153; Gözler, 2003). Hizmetin, kullananlardan hizmetin karşılığı olarak alınan bedelle finanse edilmesi ve bu bedelin “maliyet+kâr” biçiminde belirlenmesi yöntemi ise, hem kullananların gelir düzeyini dikkate almamakta hem de hizmeti “kâr amaçlı” duruma getirmiş olmaktadır. Bu yöntemde, kullananlardan alınan bedelin “vergi benzeri” bir nitelikte olması da bir anlam ifade etmemekte, hizmetin yerine getirilmesinde sosyal devlet ilkesi tamamıyla bir yana bırakılmış olmaktadır.
Diğer yandan, kamu hizmetlerinin özel kişilere gördürülmesi için “hizmet satın alma” yönteminin öngörülmesi de mümkündür. Bu yöntemde, hizmetin finansmanı bütçeden ya da sosyal güvenlik kaynakları gibi kamusal fonlardan karşılanmaktadır. Hizmet satın alma yönteminde, yurttaşlar hizmetin finansmanına ödedikleri vergiler ya da sosyal güvenlik primleri yoluyla katılmakla birlikte, özel kişiye hizmetin maliyeti yanı sıra belirli bir kâr da ödendiği için, hizmet kâr amaçlı bir faaliyet niteliği kazanmakta, kamudan özel kesime kaynak aktarımı durumu ortaya çıkmaktadır (Güler, 2005: 99). Kanımızca, kamu hizmetinin özel kişilerden “hizmet satın alınması” yoluyla görülmesi yöntemi de, kamu hizmetlerinin metalaşması anlamına geldiğinden dolayı, sosyal devlet ilkesiyle bağdaşır nitelikte olmayacaktır.
Günümüzde kamu yönetimi reformu kapsamında gerçekleştirilen yasama çalışmalarında, kamu hizmetlerinin görülüş yöntemleri arasında, hizmetlerin özel kişilere gördürülmesi yöntemlerini tercih eden yaklaşımın belirleyici olduğu görülmektedir . Reform çalışmaları, kamu hizmetlerinin görülme yöntemi olarak “özel kişilere gördürme”yi benimsediği ölçüde, sosyal devlet ilkesini uygulanamaz duruma getirmekte, sosyal devlet ilkesinin kamu hizmeti anlayışından çok farklı bir kamu hizmeti anlayışını ortaya koymaktadır. Bu anlayış da, “hizmetlerin fiyatlandırılması” ve “hizmetten yararlananın bedelini ödemesi” yaklaşımını temel aldığından, yurttaşları kamu hizmetleri karşısında “sosyal hak” sahibi bir “yurttaş” olmaktan çıkartıp, “hizmetin bedelini ödemek zorunda olan” bir “müşteri” konumuna sokmaktadır. Sonuçta, hizmetin bedelini ödeyemeyecek durumda olanlar ya bütünüyle hizmetten dışlanmakta ve böylece alt gelir gruplarının kamu hizmetlerine erişimi engellenmekte ya da en iyi olasılıkla “muhtaç kişi” kategorisi içine sokularak “sosyal hak sahibi yurttaş” yerine, “yardım yapılan tebaa” durumuna düşürülmektedir (Ozansoy, 1997: 93; Oyan, 2004: 112-113).
Buraya kadar, kamu hizmetlerinin özel kişilere gördürülmesi durumunda hizmetin metalaştığı ve sosyal niteliğini kaybettiği gösterilmeye çalışıldı. Bu noktada gündeme gelen önemli bir soru, özel kişiye gördürülen (özelleştirilen) hizmetin “kamu hizmeti” statüsünde kalmaya devam etmesinin ne anlama geldiği olmaktadır. Bu soruya verilecek yanıt, kamu hizmetlerini özel kişiye gördürme uygulamasının, kamu hukuku çerçevesinde mi, yoksa özel hukuka tabi sözleşmelerle mi yürütüldüğüne göre değişecektir. Çalışmanın bu bölümünde, özel kişilere “kamu hukuku” çerçevesinde gördürülen hizmetlerin özellikleri üzerinde durulacak, kamu hizmetinin özel kişilere “özel hukuka tabi sözleşmelerle” gördürülmesi ise gelecek bölümün konusu olacaktır.
Kamu hizmetlerinin kamu örgütlenmesi eliyle görülmesi yanı sıra, özel kişilere de gördürülebileceği idare hukuku literatüründe ve yargı içtihatlarında genel kabul gören bir yaklaşımdır . Bu çerçevede gündeme gelen başlıca yöntemler “kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi” ve “kamu hizmeti işletme ruhsatı” olmaktadır. İmtiyaz ve ruhsat yöntemlerinin seçimi ise, temelde, hizmetin “tekelci” nitelikte olup olmamasına göre değişmektedir. Genellikle, doğal tekel niteliğindeki hizmetlerde “imtiyaz sözleşmesi”, “doğal tekel niteliğinde olmayan” ve “özel kişiye tekel kurma hakkı tanınmayan” hizmetlerde de “ruhsat” yöntemi uygulanmaktadır (Bkz. Belediye Yasası, madde: 15). Ayrıca, imtiyaz sözleşmesi yönteminde imtiyaz veren kamu idaresi ile imtiyazcı şirket arasında “idari nitelikte” bir “sözleşme” imzalanırken, ruhsat yönteminde genellikle hizmetin gördürülmesi, yetkili kamu idaresinin tek yanlı olarak vereceği bir “izin” (ruhsat-lisans) ile olmaktadır. İmtiyaz sözleşmesi ve ruhsat yöntemlerinin ortak özelliği ise, hizmetin sorumluluğunun ilgili kamu idaresinde olmaya devam etmesi ve kamu idaresinin hizmeti gördürdüğü şirkete göre üstün konumda bulunmasıdır. Hizmetin “kamu hizmeti” niteliğinden ve kamu hizmetinin yerine getirilebilmesi için “kamu gücü” kullanılması gereğinden doğan bu durum, kamu hizmetinden sorumlu idare ile hizmeti gören kişi/şirket arasında “piyasa” ilişkilerinden farklı bir hukuksal ilişki doğurmaktadır. Bu durumda, devlet, hizmetin fiyatını belirlemek, şirket üzerinde yoğun (içsel) denetim ve gözetim yetkilerine sahip olmak, sözleşme ve şartnamede değişikliğe gidebilmek, işletmeye geçici olarak el koyabilmek, sözleşmeyi fesh edebilmek gibi yetkilerle donatılırken, şirkete de “kâr etme garantisine sahip olmak”, “tekel kurma”, “kamulaştırma yapma”, “yaptırım uygulama” gibi “kamusal” yetkiler tanınmaktadır. Böylece, şirketin kâr elde etme amacıyla hizmetin kamu yararı gözetilerek yerine getirilmesi amacı arasında belirli bir uzlaşma sağlanması hedeflenmektedir. Kamu hizmetlerinin özel kişilere gördürülmesi durumunda şirkete risksiz ve rakipsiz bir şekilde kâr etme garantisi sağlanırken, hizmetin fiyatını belirleme yetkisi ilgili kamu idaresine verilerek bu kârın “aşırı”ya kaçmaması sağlanmaya çalışılmaktadır . Diğer yandan, ilgili kamu idaresi şirket üzerinde gözetim ve denetim yetkilerini kullanmakta, böylece hizmetin şartnameye uygun şekilde, düzenli ve sürekli olarak, hizmetin gereğini yerine getiren herkesin hizmetten yararlanması (eşitlik) ve yeniliklere uyum ilkeleri çerçevesinde yerine getirilmesi amaçlanmaktadır. Kamu hizmetlerinin özel kişilere gördürülmesi durumunda, Anayasa’nın “eşitlik” ilkesi de, hizmetin gerektirdiği şartları yerine getiren (genellikle bedelini ödemek biçiminde ortaya çıkmaktadır) herkesin hizmetten yararlanabilmesi anlamına gelmektedir . Örneğin, bir kentin su ve kanalizasyon hizmeti için görevlendirilen bir şirket, kentin belirli semtlerini ya da belirli kişileri (ırk, din, dil, siyasi görüş gibi ayrımlar yaparak) hizmetten dışlama ya da farklı ayrımcılıklar yapma olanağına sahip değildir. Ancak, hizmetin gerektirdiği şartlar arasında bedelini ödemek bulunuyorsa, bu koşulu yerine getirmeyen kullanıcıları dışlamak olanaklı olacaktır. Dolayısıyla, kamu hizmetlerinin özel kişilere gördürülmesi durumunda, kamu hizmetleri, “düzenli”, “sürekli”, “ayrımcılık yapmama ilkesine göre” ve şartnameye uygun olarak yerine getirilmesi gereken, ancak sosyal amaçlar güdülmemesi istenen hizmetler olarak görülmektedir.
Esasen, bu durumun, sermayenin yeni yatırım alanları arayışına “kamu hizmetlerinin metalaştırılması” yoluyla bulunan bir çözüm olarak ortaya çıktığı ve “sosyal devlet” yaklaşımının kamu hizmeti anlayışı yerine, “düzenleyici devlet” yaklaşımının kamu hizmeti anlayışını geçirmek biçiminde somutlaştığı görülmektedir. Dolayısıyla, günümüzde egemen olan kamu hizmeti anlayışı, kamu hizmetlerini, üst gelir gruplarından alt gelir gruplarına gelir transferi yapılarak sınıfsal uçurumların dengelenmesi aracı olarak işlev görmekten çıkartarak, sermayenin değerlenme alanları niteliğine kavuşturma hedefini taşımaktadır. Bu yaklaşım, kamu hizmetlerini, görülüş yöntemlerine göre farklı nitelikler taşıyan faaliyetler olarak ayrıştırmakta, “bütçe yoluyla finansman” ve “kâr amaçlı olmama” özelliklerini yalnızca savunma, güvenlik, adalet gibi “kolluk hizmetleri”yle sınırlamakta, diğer kamu hizmetleri ise, esasen, “şirketlerin kâr amacıyla gerçekleştirdiği” ve “kullananların ödediği bedellerle finanse edilmesi gereken” faaliyetler olarak algılanmaktadır.
III. KAMU HİZMETLERİNİN ÖZEL KİŞİLERE ÖZEL HUKUK SÖZLEŞMELERİ İLE GÖRDÜRÜLMESİ
Yazının önceki bölümlerinde de belirtildiği üzere, kamu yönetimi reformu kapsamında yasalaştırılmaya çalışılan düzenlemeler, kamu hizmetlerinin özel kişilere “yap-işlet-devret” ve “yap-işlet” yöntemleri ile gördürülmesi yanı sıra, kamu kurumlarının özel kişilerden “hizmet satın alma”sı olanağını da getirmektedir. Her üç yöntemin ortak özelliği, kamu hizmetlerinin özel kişilere gördürülmesinin “özel hukuk sözleşmeleri” yoluyla gerçekleştirilmesidir. Yasa ve tasarılar, bunun yanı sıra, kamu idarelerine, üstlendikleri görevleri “şirket kurmak” yoluyla yerine getirme olanağını da sağlamaktadır. Bu da, kamu hizmetlerinin özel hukuk çerçevesinde görülmesi yöntemlerinden bir başkası olarak karşımıza çıkmaktadır. Çalışmanın bu bölümünde, önce kamu hizmetlerinin özel kişilere özel hukuka tabi sözleşmelerle gördürülmesi uygulamaları, daha sonra da kamu idarelerinin üstlendikleri görevleri şirket kurmak yoluyla yerine getirmesi uygulamaları üzerinde durulacaktır.
Kamu hizmetlerinin özel kişilere özel hukuk sözleşmeleri yoluyla gördürülmesi konusu, Türkiye’de, uzun ve hararetli tartışmalara konu olmuştur. Özelleştirmenin, neredeyse, Türkiye’nin bütün ekonomik ve sosyal sorunlarının çözümünü sağlayacak “sihirli” bir formül olarak sunulduğu 1990’lı yıllarda, özelleştirme ile ilgili en önemli hukuksal sorunlardan biri de “kamu hizmetlerinin özel kişilere özel hukuk sözleşmeleri ile gördürülmesi” konusuydu. Sorun, gerek kamuoyundaki tartışmalarda gerekse idare hukuku literatüründe “Danıştay’ın hantal yapısının ve tutucu yaklaşımlarının yabancı sermayeyi ürkütmesi” ve bu nedenle de “ülkemizin yabancı sermaye yatırımlarından yeterince pay alamaması” imiş gibi sunuldu. Sorun böyle sunulunca da, konunun ele alınışı, Danıştay’ın imtiyaz sözleşmeleriyle ilgili öndenetim ve yargı yetkisiyle kısıtlı bir noktada kaldı . Tartışmanın bu noktaya sıkışması, neoliberal yaklaşımın herşeyi verimlilik-etkinlik noktasından tartıştırma yaklaşımının egemen kılınabilmesiyle ilgiliydi. Tartışmanın karşı tarafı da ulusal yargı yetkisi konusundaki duyarlılıkların ortaya konmasıyla sınırlı bir yaklaşım izleyince, sorunun bütün boyutlarını ortaya koymaktan uzak bir tartışma yaşandı. Oysa, 1990’ların özelleştirme tartışmalarında önemli bir başlığı oluşturan ve 1999 yılında Anayasa’nın 47., 125. ve 155. maddelerinin değiştirilmesiyle sonuçlanan tartışmanın, kamu hizmetlerinin niteliğiyle ilgili çok önemli başka boyutları da bulunmaktaydı.
Kamu hizmetlerinin özel kişilere özel hukuka tabi sözleşmelerle gördürülmesi konusu, geçmişte kamu eliyle ve “kamu hizmeti” statüsünde yerine getirilen bazı hizmetlerin, sermayenin yeni yatırım alanları arayışı nedeniyle metalaştırılmaya çalışılması dolayısıyla gündeme gelmişti. Kamu hizmetlerinin özel kişiler eliyle görülmesi ve böylece bu hizmetlerin özel sermaye yatırımlarına açılması, o tarihte geçerli olan yasal mevzuat çerçevesinde de olanaklıydı. Ancak, yerli ve yabancı sermaye kamu hizmeti alanlarına girmeden önce, kendisi açısından çok daha geniş özgürlükler ve güvenceler sağlayan bir hukuksal çerçeve talep ediyordu. Bu talep, temelde, kamu hizmetlerinin özel kişilere gördürülmesinin ancak kamu hukuku çerçevesinde olabileceğine dayanan yerleşik anlayıştan duyulan rahatsızlıktan kaynaklıydı. Bu sorunu aşmak için denenen ilk yol, özel sermaye yatırımlarına açılmak istenen alanların “kamu hizmeti” statüsünden çıkartılarak “piyasa” faaliyeti statüsüne kavuşturulması oldu. Bu çaba özellikle 3096, 3974, 3996 ve 4046 sayılı yasalarla kendini gösterdi. Ancak bu yol, Anayasa Mahkemesi ve Danıştay kararlarıyla kapatıldı. Anayasa Mahkemesi, 3974 ve 3996 sayılı yasalarla ilgili iptal kararlarında, bazı hizmetlerin “niteliği gereği” kamu hizmeti olduğunu ileri sürerek, yasama organının bu nitelikteki hizmetleri kamu hizmeti kapsamından çıkartamayacağı görüşüne dayandı. Anayasa Mahkemesi, bu yorumunu, “niteliği gereği” “kamu hizmeti” olan faaliyetlerin özel kişilere gördürülmesinin (özelleştirilmesinin) ancak kamu hukuku çerçevesinde olabileceği yorumu ile tamamladı . Böylece, belirli hizmetler (özellikle sosyal niteliği ağır basan hizmetler ve doğal tekel niteliğindeki hizmetler) “niteliği gereği” kamu hizmeti sayılıp, bu kapsamdan çıkartılması olanaksızlaştırılmış oluyordu.
Anayasa Mahkemesi ve Danıştay’ın bu kararları karşısında denenen bir başka yol, kamu hizmetlerinin özel kişilere gördürülmesinin (özelleştirilmesinin) “özel hukuk sözleşmeleri” ile yapılabilmesine olanak sağlamaya çalışmak oldu. Ancak, bu çabalar da Anayasa Mahkemesi ve Danıştay kararları karşısında başarısızlığa uğradı. Anayasa Mahkemesi ve Danıştay, kamu hizmetlerinin özel kişilere ancak “imtiyaz” yöntemiyle gördürülebileceğini belirtiyorlardı. Bu durum karşısında bulunan son çare, Anayasa’nın 47., 125. ve 155. maddelerini değiştirmek oldu. Böylece, Türkiye’de, ilk kez, kamu hizmetlerinin özel kişilere özel hukuk sözleşmeleriyle gördürülebilmesi yolu açılmış oluyordu.
Bugüne kadar, idare hukuku literatüründe, anayasa değişikliğinin muhakeme hukuku alanında yol açtığı sorunlar üzerinde duran çokça çalışma yayımlandı. Bu nedenle, bu yazı kapsamında, bu noktanın üzerinde durulması gerekli görülmediğinden, sorunun daha az dikkat çeken bir başka boyutunun ele alınmasıyla yetinilecektir. Sorunun daha az üzerinde durulan boyutu, bir kamu hizmetinin özel kişilere özel hukuk sözleşmeleriyle gördürülmesiyle kamu hukuku çerçevesinde gördürülmesi arasında, hizmetin niteliğine etki eden önemli farklılıklar bulunmasıdır. Bir başka deyişle, özel kişilere kamu hukuku çerçevesinde gördürülen kamu hizmetleri ile özel kişilere özel hukuk sözleşmeleriyle gördürülen kamu hizmetleri arasında önemli nitelik farkları bulunmaktadır. Bir kere, bir hizmetin özel kişiye özel hukuk sözleşmeleri ile gördürülmesi durumunda ilgili kamu idaresi ile şirket eşit taraflar olarak yer alırken, kamu hukuku kapsamında gördürülme durumunda kamu idaresi şirkete göre üstün konumda olmaktadır. Biraz ileride biraz daha açılacağı üzere, bu farklılığın hizmetin niteliğine etki eden önemli sonuçları bulunmaktadır . İkincisi, kamu hukuku çerçevesinde görülen hizmetlerde hizmetten yararlanma bir “yurttaşlık hakkı” ya da “insan hakkı” olarak ortaya çıkarken, özel hukuk sözleşmeleriyle gördürülen hizmetlerde hizmetten yararlananların konumu bir “müşteri”den pek az fark göstermektedir. Üçüncü olarak, kamu hukuku ile gördürülen hizmetlerde hizmetin görülüş biçimi ile ilgili sorunlar idari yargının yetki alanına girerken, özel hukuk sözleşmeleriyle gördürülen hizmetlerde adli yargı yetkili olmakta ve iptal davası açma olanağı kısıtlanmaktadır . Dolayısıyla, bir hizmetin özel kişiye gördürülmesinin kamu hukuku çerçevesinde mi yoksa, özel hukuk sözleşmesiyle mi olacağı konusu, “teknik” bir soruna indirgenemeyecek boyutlara sahiptir.
1999 anayasa değişikliği ile ortaya çıkan, kamu hizmetlerinin özel kişilere özel hukuk sözleşmeleri ile gördürülebilmesi olanağı, anayasa değişikliği sonrasında yapılan pek çok yasada kullanılarak, pek çok hizmetin özelleştirilmesi bu çerçevede gerçekleştirilmektedir. Nitekim, bunun en son örnekleri, yerel yönetim reformu kapsamında gündeme gelmektedir. Ancak, kamu hizmetlerinin özel kişilere özel hukuk sözleşmeleriyle gördürülmesi konusunda önemli sorunlar bulunmaktadır. Ortaya çıkan ilk sorun, hangi hizmetlerin özel hukuk kapsamında, hangilerinin kamu hukuku kapsamında gördürülebileceği konusunda herhangi bir sınırlama olup olmadığıdır.
Bununla bağlantılı bir başka sorun, özel kişilere özel hukuk sözleşmeleriyle gördürülen hizmetlerde, devletin kullandığı kimi kamusal yetkilerin niteliğiyle ilgilidir. Üçüncü önemli sorun ise, özel kişilere özel hukuk sözleşmeleriyle gördürülen hizmetlerin niteliğinde ortaya çıkan değişikliklerle ilgilidir. Aşağıda, idare hukuku doktrini açısından büyük önem taşıyan ve literatürde yeterince tartışılmadığı gözlenen bu üç nokta üzerinde durulacaktır.
Kamu hizmetlerinin özel kişilere özel hukuk sözleşmeleriyle gördürülmesi konusunda ortaya çıkan ilk sorun, bütün kamu hizmetlerinin özel kişilere gördürülmesinin, özel hukuka tabi sözleşmelerle gerçekleştirilip gerçekleştirilemeyeceği konusudur. Bilindiği üzere, idare hukuku literatüründe, özel kişilere özel hukuk sözleşmesiyle gördürülebilecek kamu hizmetlerinde, ilke olarak, hizmetin teknolojik özelliklerinin “piyasa benzeri” bir yapılanmaya olanak tanıması ve “kamu gücü ayrıcalıkları” kullanılmaması gerektiği kabul edilmektedir. Oysa, “doğal tekel” niteliğindeki hizmetlerin özel kişilere gördürülmesinde, sektöre giriş-çıkışların denetim altına alınarak girişim özgürlüğünün kısıtlanması (bazı durumlarda özel şirkete “tekel kurma hakkı” da tanınabilmektedir) ve özel mülkiyet hakkı sınırlanarak özel şirkete “kamulaştırma” yapma yetkisi tanınması gibi özellikler, bu hizmetlerin “piyasa benzeri” bir işleyişle yerine getirilmesine olanak tanımamaktadır. Buna karşılık, getirilen düzenlemeler, “doğal tekel” niteliğindeki hizmetlerin özel hukuka tabi sözleşmelerle gördürülmesi durumunda, kamu hukukunu yalnızca “kamu gücü ayrıcalıkları” kullanılması halleriyle sınırlamakta, bu da hizmetin hukuksal statüsü açısından şirketler lehine ve kullanıcılar aleyhine bir çifte standart yaratmaktadır . Kanımızca, bu önemli bir noktadır. Zira, doğal tekel niteliğindeki hizmetlerin özel kişilere özel hukuka tabi sözleşmelerle gördürülmesi durumunda, kamu gücü ayrıcalıklarının ve yetkilerinin ancak kamu yararı amacıyla kullanılabileceğine ilişkin ilke açısından sorunlu bir durum ortaya çıkmaktadır.
Bu nokta, bu tür hizmetlerin özel kişilere gördürülmesi durumunda ilgili kamu idaresinin şirket üzerinde uygulayacağı gözetim ve denetim yetkisinin dayandığı anayasal ilkeler açısından da önemlidir. Zira, literatürde, devletin bu yetkilerinin, Anayasa’nın, devlete piyasalarda tekelleşmenin önlenmesi ve rekabetin korunması görevini yükleyen 167. maddesine ve tüketicilerin korunması görevini yükleyen 172. maddesine dayandırılması eğilimi bulunmaktadır (Savaş, 1998: 88-90; Atiyas, 2000; Emek, 2001; Ulusoy, 2001: 18-19). En net biçimiyle Vural Fuat Savaş ve Ali Ulusoy tarafından ortaya konan bu değerlendirme, temelde, doğal tekel niteliğindeki hizmetlerin kamu hizmeti olmaktan çıkartılarak piyasa faaliyeti statüsüne kavuşturulabileceği varsayımına dayanmaktadır. Buna karşılık, “doğal tekel” niteliğindeki hizmetlerin görülmesinde kamu gücü ayrıcalıkları kullanılmakta ve girişim özgürlüğü kısıtlanmaktadır. Kamu gücü ayrıcalıklarının kullanılması ve girişim özgürlüğünün kısıtlanması Anayasa gereğince, yalnızca “kamu yararı” gerekçesiyle, bir başka deyişle kamu hizmetinin yerine getirilmesi amacıyla sözkonusu olabilmektedir. Oysa, doğal tekel niteliğindeki bir hizmetin kamu hizmeti statüsü yerine piyasa faaliyeti statüsüne kavuşturulması durumunda, sektöre giriş çıkışların denetim altına alınması, kamulaştırma, yaptırım uygulama gibi kamu gücüne özgü yetki ve ayrıcalıklar ile fiyat ve kalite kontrolü gibi yaptırımların dayandırılabileceği bir anayasal ilke bulunmamaktadır. Dolayısıyla, devletin bu hizmetlerin gerçek sorumlusu olması ve özel kişilere gördürme durumunda gözetim ve denetim yetkisine sahip olması, bu hizmetlerin kamu hizmeti statüsünde olmasının sonucudur. Bir başka deyişle, doğal tekel niteliğindeki hizmetlerin özel kişilere gördürülmesi durumunda, ilgili kamu idaresinin uyguladığı denetim, gözetim ve düzenleme faaliyetleri Anayasa’nın 167. ve 172. maddesine değil, özel girişim ve mülkiyet haklarının kısıtlanma koşullarına ilişkin 46. ve 48. maddelerine dayandırılmalıdır. Zira, anayasa maddelerinin gerekçelerinde de, özel mülkiyet ve girişim haklarının ancak, “kamu yararı” gerekçesiyle kısıtlanabileceği ortaya konmaktadır. Bu durumda, Anayasa tarafından güvenceye kavuşturulan özel mülkiyet ve girişim haklarının kısıtlanmasının, hizmetlerin teknolojik özellikleri nedeniyle kaçınılmaz olduğu doğal tekel niteliğindeki hizmetlerde kullanılan bu tür kamusal yetkiler, hizmetin “kamu hizmeti” niteliğinden ayrılamaz . Bu tür kamusal yetkilerin, kamu hizmeti kapsamında olmayan hizmetler ya da özel kişilere özel hukuk sözleşmesiyle gördürülen kamu hizmetleri alanında kullanılması ise, kamu gücü ayrıcalıklarının ve yetkilerinin kamu yararı amacı dışında kullanımı anlamına gelecektir ki, bu da devletin meşruiyet temeli ile çelişecek ve “kişisel çıkarları” “kamu yararı” karşısında üstün tutan bir anlayışın egemen olmasına yol açacaktır. Böylesi bir durumun, Anayasa’nın dayandığı temel ilkelerle bağdaşmayacağı açıktır. Sonuç olarak, doğal tekel niteliğindeki hizmetler, Anayasa Mahkemesi kararlarında da ısrarla belirtildiği üzere, “niteliği gereği” kamu hizmetidirler ve yasama organının bu hizmetleri kamu hizmeti statüsünün dışına çıkartması da, özel kişilere özel hukuka tabi sözleşmelerle gördürebilmesi de olanaklı olmamalıdır. Dolayısı ile, bu türde hizmetlerin özel kişilere gördürülmesi durumunda, devletin hizmeti yerine getiren özel şirket üzerinde uygulayacağı gözetim ve denetim faaliyetleri de, devletin piyasaları düzenlemeye ilişkin yetkileri (kolluk) çerçevesinde değil, kamu hizmetlerinin özel kişilere gördürülmesi durumu (kamu hizmeti) çerçevesinde ele alınmalıdır.
Bu yazı kapsamında değinilmesi gereken bir başka nokta, özel kişilere gördürülen hizmetlerde, hizmetin asıl sorumlusu olan kamu idaresi ile hizmetin yerine getirilmesi görevinin devredildiği özel kişi arasında imzalanan sözleşmenin “özel hukuk” kapsamında olması durumunda hizmetin niteliğinde ortaya çıkacak farklılıklar konusudur. Bir kamu hizmetinin özel kişilere gördürülmesi için yapılan sözleşmelerin özel hukuka tabi kılınması durumunda ortaya çıkabilecek en temel sorun, devletin artık şirkete karşı üstün konumda bulunmaması olacaktır. Bunun sonuçları arasında, devletin tek yanlı fesih, sözleşmede tek taraflı değişiklik yapma, fiyat kontrolü gibi yetkilerinin bulunmayacak olması gelmektedir. Diğer yandan, bu tür özel hukuk sözleşmeleri artık, iptal davalarına konu olamayacak, bu da gerek hizmetten yararlananlar gerekse hizmetin sorumlusu olan idare açısından, hizmetin görülüş koşul ve yöntemlerinde değişikliğe gitme olanağını ortadan kaldıracaktır. Dolayısıyla, özel kişilere özel hukuka dayalı sözleşmelerle gördürülen kamu hizmetlerinde, devlete, hizmetlerin sosyal devlet anlayışı doğrultusunda yürütülmesi için verilen kimi yetkilerin ortadan kalkması durumu doğmakta; bazı kamu hizmeti ilkelerinin uygulanamadığı bir hukuksal durum yaratılmaktadır . Bu durumda, özel kişilere özel hukuka tabi sözleşmelerle gördürülen kamu hizmetlerinde, ilgili kamu idaresi şirket üzerinde “kolluk denetimi”ni aşan bir gözetim ve denetim yetkisi kullanacak; ancak, hizmetin sosyal devlet ilkelerine uygun bir şekilde gerçekleştirilebilmesi için gerekli kamusal yetkiler önemli ölçüde ortadan kalkmış olacaktır. Dolayısıyla, bu şekilde görülen kamu hizmetlerinde, hizmetin “kamusal” boyutu, yalnızca, düzenli, sürekli ve belirli standartlara uygun bir hizmet üretiminin güvenceye alınmasıyla sınırlı kalmaktadır. Kanımızca, bu durum, kamu hizmetlerinin özel kişilere “özel hukuk sözleşmeleri” yoluyla gördürülebilmesine olanak tanıyan yaklaşımın, kamu hizmetlerinin sosyal devlet anlayışı çerçevesinde üretilmesine son vererek, kamu hizmetlerinin “sosyal” boyutunu ortadan kaldırma amacından kaynaklanmaktadır.
Buraya kadar ortaya konan görüşleri toparlarsak, kamu hizmetlerinin özel kişilere özel hukuk sözleşmeleri ile gördürülmesi anlayışı, temelde, devletin ekonomiye müdahalelerini sınırlamaya yönelik, tutucu bir tepki olarak ortaya çıkmıştır. Bu yaklaşım, temelde, devletin “kamu gücü sıfatıyla” yürüttüğü faaliyetler ile devlet tarafından “piyasa yetersizlikleri” nedeniyle üstlenilmek zorunda kalınan hizmetler ayrımına dayanmaktadır (Savaş, 1998: 88-90; Karahanoğulları, 2002: 300-301). Böylece, devletin, “kolluk gücü” olmaktan kaynaklı görevleri dışındaki faaliyetleri, aslında “piyasa”ya ait olmakla birlikte, piyasanın geçici bir yetersizliği nedeniyle devlet tarafından üstlenilmek zorunda kalınan, dolayısıyla “piyasa yetersizliği durumu” aşıldığında yeniden özel kesime bırakılması gereken hizmetler olarak algılanmaktadır. Devletin bu türden faaliyetleri (ki bunlar genelde ekonomik ve sosyal nitelikli yurttaşlık haklarının sağlanmasına yönelik kamu hizmetleridir), devletin piyasada özel girişimcilerle eşit koşullarda, özel hukuka tabi olarak yerine getirdiği faaliyetler olarak kategorize edilerek, bu hizmetlerin özel kişilere gördürülmesi de özel hukuk sözleşmeleri yoluyla gerçekleştirilmek ve böylece bu hizmetlerin “sosyal” niteliği ortadan kaldırılmak istenmektedir. Kanımızca, bu yaklaşım, temelde, devletin yeniden bölüştürme yoluyla alt sınıflara gelir transferi yapmasının önüne geçmeyi hedeflemektedir. Bu yaklaşımda, “hizmetin kâr amacı taşımaması”, “doğrudan kamu eliyle görülmesi”, “hizmetin karşılığında kullananlardan ücret talep edilmemesi”, “hizmetin vergilerle finanse edilmesi” gibi özellikler yalnızca devletin “kolluk” niteliğindeki faaliyetleriyle sınırlanırken, diğer kamu hizmetleri kâr amacı güdülen ve yararlananın bedelini ödemesi gereken ekonomik faaliyetler olarak görülmektedir (Savaş, 1998: 91-95).
Çalışmanın bu bölümünde son olarak, kamu idarelerinin kamu hizmetlerini şirket kurarak yerine getirmesi konusuna kısaca değinilecektir. Bilindiği üzere, Belediye Yasası’nın 70., Büyükşehir Belediyesi Yasası’nın 26. ve İl Özel İdaresi Yasası’nın 52. maddesi ile, yerel yönetimlere, kendilerine verilen görev ve hizmetleri “şirket kurma” yoluyla yerine getirme olanağı getirilmektedir. Bu düzenlemelerle, yerel yönetimlere, “kamu hukuku” çerçevesinde yerine getirilmesi gereken görevlerin “özel hukuk” çerçevesinde yerine getirilmesi olanağı sağlanmaktadır . Bilindiği üzere, kamu idarelerinin kamu hizmetlerini “şirket kurma” yoluyla yerine getirmesi, daha çok “kamu görevlisi” statüsünde personel çalıştırma yükümlülüğünden kaçınmak üzere gündeme getirilmektedir. Bu düzenlemenin, neoliberalizmin, “esnek istihdam” düzenlemelerinin kamu hizmetleri alanına taşınması, kamu hizmetlerine kamu yararı ilkesinden çok “düşük maliyet” ilkesinin hakim kılınması ve en genel anlamıyla piyasa mantığının kamu hizmetleri alanına da yaygınlaştırılması çabasının bir yansıması olduğu açıktır. Bu türden bir düzenlemeyi de, sosyal devlet anlayışının kamu hizmeti yaklaşımı ile bağdaştırmak mümkün değildir.
SONUÇ
Bu çalışmada, son dönemde “kamu yönetimi reformu” ya da “yerel yönetim reformu” başlığı altında hazırlanan tasarıların ve gerçekleştirilen yasal düzenlemelerin gündeme getirdiği kamu hizmeti anlayışının, “kamu hizmetlerinin metalaşması” sorunsalı bağlamında tartışılması amaçlandı. Bu amaç doğrultusunda, kamu hizmetlerinin farklı görülüş yöntemleri üzerinde durularak, farklı yöntemlerin seçilmesinin kamu hizmetinin niteliğinde önemli farklılıklar yarattığına dikkat çekildi. Günümüzde, bir hizmetin “kamu hizmeti” statüsünde yer alması, artık onun niteliği konusunda fikir vermeye yeterli olamamaktadır. Zira, hizmetin görülüş yönteminin, hizmetin niteliğine ilişkin doğrudan sonuçları bulunmakta; hizmetten kâr amacı güdülüp güdülmemesi, yararlanmanın “kullanan öder” ilkesine göre olup olmaması, finansmanın bütçeden vergi gelirleriyle mi yoksa yararlananların hizmetin karşılığı olarak ödediği bedellerle mi gerçekleştirildiği gibi nitelik farkları, hizmetin görülüş yöntemine göre değişmektedir. Günümüzde, bazı kamu hizmetlerinde “sosyal amaçlar” da dikkate alınırken, pek çok kamu hizmeti girişimcilerin kâr amacıyla yerine getirdiği, hizmetin faydasının bireyselleştiği, yararlananların bedelini ödemesi gereken, dolayısıyla devletin yerine getirdiği gözetim ve denetim yetkisinin yalnızca hizmetin düzenli ve sürekli olarak yerine getirilmesini temin etmekle sınırlandığı, “sosyal amaçların” ise büyük ölçüde ortadan kalktığı bir niteliğe büründürülmektedir. Çalışmada, bu sürecin, “sosyal devlet” anlayışının kamu hizmeti yaklaşımının ortadan kaldırılarak, “düzenleyici devlet” anlayışının kamu hizmeti yaklaşımının egemen kılınması süreci olarak görülmesi gerektiği görüşü ileri sürüldü.
Günümüzde gerçekleştirilen değişikliklerle, kamu hizmeti anlayışında önemli değişimler amaçlanmaktadır. Bu çerçevede, kamu hizmetleri nitelik değiştirmekte, “kâr amaçlı” faaliyetler olarak yeniden biçimlendirilmektedir. Oysa bilinmektedir ki, kâr amacı güdülmesi ve fiyatlandırma durumunda kamu hizmetleri metalaştırılmakta, kamu hizmetinin piyasa faaliyetinden pek az farkı kalmaktadır. Fiyatlandırma mekanizması, kamu hizmetlerini “sosyal hak” olmaktan çıkartırken, “yurttaş” kavramınının yerine “müşteri” kavramını geçirmektedir.
Nitekim, devletin yeniden yapılandırılarak kamu hizmeti üretme kapasitesinin sınırlanması ve kamu hizmetlerinin “sosyal” niteliklerinin ortadan kaldırılması süreci, esasen, yurttaşlara sağlanan “sosyal hakların” kısıtlanması anlamına gelmektedir. Bilindiği üzere, bir demokrasinin gelişkinliği, devletin yurttaşlara sağladığı hakların gelişkinliği ile ölçülmektedir (Marshall ve Bottomore, 2000). Neoliberalizm, günümüzde, bütün “katılım”, “şeffaflık” ve “demokrasi” retoriğine karşın, sosyal hakları yurttaşlık haklarının bir parçası olmaktan çıkartarak, yurttaşlık haklarını sınırlamakta ve demokrasiyi geriletmektedir. Neoliberalizmin bu eğilimi, esasen, toplumun en geniş kesimlerinin taleplerinin dışlanmasına, siyasal sistemin toplumsal tabanının iyice daralmasına ve “teknokrasi” retoriği eşliğinde otoriterleşmesine yol açan yeni bir tekelleşme dalgasından kaynaklanmaktadır. Bu tekelleşme dalgası, toplum yaşamı açısından büyük önem taşıyan pek çok kamu hizmeti alanının “yapısal reform” adı altında metalaştırılmasına yol açmakta, kamu hizmetlerinin metalaştırılması da bölüşüm ilişkilerini toplumun geniş kesimleri aleyhine değiştirmektedir. Bu gelişmelerin, toplumun geniş kesimlerinin depolitize edilerek karar alma süreçlerinden dışlanmasına dayanan bir hegemonya kurma sürecinden güç aldığı ve demokratikleşme açısından bir ilerleme oluşturmadığı açıktır.
NOTLAR
1. Bilindiği üzere, 1990’lı yıllarda, uluslararası finans kuruluşlarınca azgelişmiş ülkelere yazılan “yapısal reform” reçetelerinde önemli bir kırılma gerçekleşmiştir. 1980’li yıllarda “minimal devlet” anlayışı çerçevesinde devletin kamu hizmeti alanlarını terketmesine odaklanan neoliberal kuram, bu yıllarda önemli bir vurgu değişikliğine uğrayarak “devletin düzenleyici rolüne” vurgu yapan “düzenleyici devlet” anlayışı doğrultusunda reorganize edilmiştir. Bu çerçevede, “üstkurullar” ve “yönetişim” mekanizmaları başta olmak üzere önemli yönetsel değişiklikler gündeme gelirken, 1980’lerin başlarından bu yana gündemde olan yapısal reformların da “düzenleyici devlet” anlayışı doğrultusunda mantıksal sonuçlarına ulaştırılması hedeflenmektedir. Türkiye’de, IMF ile 1998 ve 1999’da yapılan anlaşmaları, “ikinci kuşak yapısal reformlar” olarak adlandırılan bu sürecin başlangıç noktası olarak almak konusunda önemli bir eğilim bulunmaktadır. Bu konuda, özellikle Bağımsız Sosyal Bilimciler-İktisat Grubu’nun raporlarına ve grup üyelerinin bireysel çalışmalarına bakılabilir. Bkz. http://www.bagimsizsosyalbilimciler.org.
2. Bu konuda çok sayıda çalışma bulunmakla birlikte, özellikle Güler (2005) ve Oyan’a (2004) bakılmalıdır.
3. Tasarıdaki Anayasa’ya aykırılıklar konusunda en iyi kaynak Cumhurbaşkanı’nın gerekçeli iade kararıdır: Bkz. cankaya.gov.tr/tr_html/ACIKLAMALAR/03.08.2004-2819.htm.l
4. Kamu hizmeti kapsamında ele alınan hizmetlerin belirlenmesinde çok temel bir tartışma, belirli hizmetlerin “niteliği gereği” kamu hizmeti sayılıp sayılamayacağı sorunu çerçevesinde dönmektedir. Nitekim, Anayasa Mahkemesi’nin bazı hizmetlerin “niteliği gereği” kamu hizmeti olduğuna ilişkin yorumu, bazı idare hukukçularınca şiddetle eleştirilmiştir. Bkz. Ulusoy, (1999 ve 2001), Günday (2002), Gözler (2003). Buna karşılık, Anayasa’nın 47. maddesinin, bazı hizmetlerin “niteliği gereği” kamu hizmeti sayılabileceği yorumuna destek sağladığı görüşü de savunulmuştur (Uler, 1998). Anayasa Mahkemesi’nin kararı lehindeki diğer değerlendirmeler için bkz. Özay (1996), Serim (1996), Ataay (1999a ve 1999b).
5. “Kamu hizmetinin metalaşması” sorunu, idare hukuku literatüründe yeterince açıklığa kavuşturulmuş bir konu değildir. Bu doğrultuda bir çabaya girişerek idare hukuku literatüründe ayrıksı bir yer edinen Onur Karahanoğulları’nın çalışması bile kavramsal yetersizliklerle maluldur. Karahanoğulları, “kamu hizmetlerinin metalaştırılması” kavramını, geçmişte “kamu hizmeti” statüsünde yerine getirilmekteyken, bu kapsamdan çıkartılarak bütünüyle “piyasa”ya bırakılan hizmetlerle sınırlı olarak kullanmaktadır (Karahanoğulları, 2002: 307). Kanımızca, kamu hizmetlerinin özel kişilere gördürülmesi yöntemleri de, faaliyetin kâr amaçlı hale getirilmesi nedeniyle, hizmetlerin metalaşmasına yol açmaktadır. Dolayısıyla, “metalaşma” kavramının, kamu hizmeti statüsünden çıkartılan hizmetler yanı sıra, özel kişilere gördürülen kamu hizmetlerini de kapsayacak biçimde kullanılması daha açıklayıcı olacaktır. Zira, “meta” kavramı, kullanım amacıyla değil, pazarda satmak ve kâr elde etmek amacıyla yapılan üretim; “metalaşma” kavramı da, geçmişte yalnızca kullanım amacıyla yapılan üretimin artık pazarda satmak ve kâr elde etmek amacıyla yapılmaya başlanması anlamında kullanılmaktadır (Marshall, 1999: 498).
6. Düzenleyici etki analizi konusunda ayrıca bkz. OECD (2002), Bayramoğlu (2003 ve 2004), Sönmez ve Dinler (2003), Güler (2005).
7. “Ruhsat” yönteminin kamu hizmetlerinin özel kişilere “kamu hukuku” çerçevesinde gördürülme biçimi olduğu gerek Anayasa Mahkemesi kararlarında (AYMK, E. 1994/70, K. 1994/65-2, T. 22.12.1994, Resmi Gazete, 28.1.1995, 22185, sayfa: 30-32; AYMK, E. 1995/38, K. 1996/7, T. 28.2.1996, Resmi Gazete, 24.5.1996, 22645, sayfa: 66-68), gerekse Türk idare hukuku literatüründe (Duran, 1991: 158-161; Tan, 1992: 312-313; Özay, 1996: 255-256; Gözübüyük ve Tan, 1998: 453-457; Günday, 2002: 314-316, Yerlikaya, 2002: 37-38; Gözler, 2002: 452; Gözler, 2003: 355-357; Polatkan, 2000: 34; Akyılmaz, 2003: 335-336; Kalabalık, 2004: 267-280) genel kabul gören bir yaklaşım olmakla birlikte, farklı bir yaklaşımla “ruhsat”ın kamu hizmetlerinin özel kişilere gördürülme yöntemi olmadığı, ruhsatın devletin piyasa alanında kolluk yetkisini kullanması çerçevesinde ele alınması gerektiği görüşünü savunan bir yaklaşım da bulunmaktadır (Karahanoğulları, 2002: 318-320). Ancak, Karahanoğulları tarafından savunulan bu yaklaşım, ruhsat yönteminin özellikle eğitim, sağlık, şehir içi toplu taşımacılık, radyo-televizyon yayıncılığı, telekomünikasyon hizmetleri ve enerji gibi kamu hizmetlerinin özelleştirilmesiyle birlikte iyice yaygınlaşan bir yöntem haline geldiği günümüzde, açıklayıcı olmaktan çok kavram kargaşası yaratmaktadır. Zira, kamu hizmetlerinin özel kişilere gördürülme yöntemi olarak “ruhsat” ile kolluk yetkisinin kullanılmasından kaynaklanan “ruhsat” yöntemleri arasında önemli hukuksal farklılıklar bulunmaktadır (Ulusoy, 2004: 15-16). Bu nedenle “kamu hizmetlerinin özel kişilere gördürülme yöntemi” olarak “ruhsat”ı diğerinden ayırt etmek üzere, “kamu hizmeti işletme ruhsatı” ismi de önerilmiştir (Duran, 1991: 158-161). Ancak, idare hukuku literatüründe, iki farklı ruhsat yöntemi aynı adla anılmaya devam edilmekte, “kamu hizmetinin özel kişilere gördürülme yöntemi” olarak ruhsat diğerinden farklı olarak “izin sistemi”, “lisans yöntemi” ya da “kamu hizmetlerinin özel kişilere statüter ilişki ile gördürülmesi” olarak da adlandırılabilmektedir (Özay, 1996: 255-256; Gözübüyük ve Tan, 1998: 453-457; Gözler, 2003: 355-357).
8. Yap-işlet-devret ve yap-işlet yöntemleri, 1999’da gerçekleştirilen anayasa değişiklikleri öncesinde, Anayasa Mahkemesi ve Danıştay tarafından “imtiyaz sözleşmesi” yönteminin “tipik” örnekleri sayılıyordu (AYMK, E. 1994/43, K. 1994/42-2, T. 9.12.1994, Resmi Gazete, 24.1.1995, 22181; AYMK. E. 1994/71, K. 1995/23, T. 28.6.1995, Resmi Gazete, 20.3.1996: 22586). Ancak, 1999 yılında gerçekleştirilen anayasa değişiklikleri, yap-işlet-devret ve yap-işlet yöntemlerinin, kamu hizmetlerinin özel kişilere “özel hukuk sözleşmeleri” yoluyla gördürülmesi yöntemi olarak kabul edilmesine olanak tanımıştır (Ulusoy, 2001: 13, 17-18; Gözler, 2003: 408). Ancak, Anayasa değişikliğiyle sözleşmeleri özel hukuka tabi kılma olanağı sağlandıktan sonra ilgili yasada gerekli değişiklik yapılmadığı için, idari yargı YİD ve Yİ sözleşmelerinde Danıştay incelemesi koşulu aramaya devam etmektedir.
9. Bilindiği üzere, kamu hizmetlerinin görülüş yöntemlerinin “emanet”, “müşterek emanet”, “iltizam”, “imtiyaz”, “ruhsat”, “yap-işlet-devret” ve “yap-işlet” olarak sayılması, idare hukuku literatüründe genel olarak olarak benimsenmiş görünmektedir. Bkz. Duran (1982); Özay (1996); Polatkan (1997 ve 2000); Gözübüyük ve Tan (1998); Giritli, Bilgen ve Akgüner (2001); Günday (2002); Gözler (2002 ve 2003); Yerlikaya (2002); Akyılmaz (2003); Kalabalık (2004). İdare hukuku literatüründe ortaya çıkan görüş ayrılıkları ise, “ruhsat”ın kamu hizmetlerinin özel kişilere gördürülüş yöntemi sayılıp sayılmayacağı, “kamu kurumu eliyle gördürme” yönteminin “emanet” yöntemi kapsamında ele alınıp alınmayacağı, “yap-işlet-devret” yönteminin “imtiyaz”ın bir türü olarak mı yoksa ayrı bir yöntem olarak mı ele alınacağı, “yap-işlet” yönteminin “imtiyaz”ın ya da “ruhsat”ın bir türü olarak mı yoksa ayrı bir yöntem olarak mı kabul edileceği gibi noktalarla sınırlı kalmaktadır.
10. Sosyal devletin kamu hizmeti anlayışının bir başka önemli özelliği, hizmetin finansmanının bütçeden yapılması kadar vergi politikalarının da “adil” (herkesin ekonomik gücüne göre vergi ödemesi ilkesi) olmasıdır. Bir başka deyişle, ancak vergi politikalarının adil olması durumunda üst sınıflardan alt sınıflara gelir aktarımı yapan bir sosyal devletten söz etmek olanaklı olabilecektir. Bu noktaya dikkat çeken bir çalışma için bkz. Tonak (2005).
11. Esasen, kamu hizmetlerinin özel kişilere gördürme yoluyla yerine getirilmesi uygulamaları (özellikle imtiyaz yöntemi) 19. Yüzyıl başlarına kadar giden bir tarihe sahiptir. Ancak, II. Dünya Savaşı sonrası dönemde “refah devleti” anlayışının egemen olmasıyla birlikte, hem kamu hizmeti alanı genişlemeye hem de kamu hizmetlerinin doğrudan kamu örgütlenmeleri eliyle görülmesi uygulaması (emanet yöntemi) yaygınlık kazanmaya başlamıştır. Bu eğilimin tersine dönüp, kamu hizmetlerini özel kişilere gördürme uygulamalarının tekrar ağırlık kazanmaya başlaması ise, 1980 sonrası neoliberal politikaların en temel özelliklerinden biri olarak ortaya çıkmıştır (Tan, 1967: 285-326; Duran, 1991; Tan, 1992; Özay, 1996; Uler, 1998; Günday, 2002; Karahanoğulları, 2002; Gözler, 2003).
12. Konuyla ilgili olarak bkz. Duran (1982); Özay (1996); Gözübüyük ve Tan (1998); Günday (2002); Gözler (2003); AYMK, E. 1994/43, K. 1994/42-2, T. 9.12.1994, Resmi Gazete, 24.1.1995, 22181; AYMK. E. 1994/71, K. 1995/23, T. 28.6.1995, Resmi Gazete, 20.3.1996: 22586: 51. Özel kişilere gördürülemeyecek kamu hizmetleri (kolluk niteliğindeki kamu hizmetleri) konusunda da bkz. Duran (1991); Tan, (1992); Gözübüyük ve Tan (1998); Gözler, (2003); Karahanoğulları (2002).
13. İmtiyaz ya da ruhsat (lisans) alarak kamu hizmeti gören şirketin elde edeceği kâr için, genellikle, “makul bir temettü” deyimi kullanılmaktadır. Şirketin “aşırı” kâr etmesi durumu ise, özellikle son dönemde rekabet hukukunun egemen hale gelmesiyle birlikte, “hakim durumun kötüye kullanılması” olarak ele alınmaktadır. Yaygın anlayışa göre, kamu hizmetini yerine getiren şirketin kârının “makul” bir seviyede olması kamu yararının sağlanması için yeterli görülmekte, şirketin “aşırı” kâr etmesi durumu ise “hakim durum kötüye kullanıldığı” ve “tüketicilerin korunması” koşulu yerine getirilmediği için kamu yararına aykırı sayılmaktadır (Başbakanlık Teftiş Kurulu, 1997; Başbakanlık Yüksek Denetleme Kurulu, 1999).
14. Kamu hizmetlerinin özel kişilere gördürülmesinin klasik yöntemleri olan “imtiyaz sözleşmesi” ve “ruhsat” konusunda pekçok kaynaktan bilgi edinmek olanaklıdır: Özkan (1935); Onar (1966); Tan (1967); Duran (1982); Duran (1991); Tan (1992); Özay (1996); Serim (1996); Gözübüyük ve Akıllıoğlu (1993); Parlak vd., (1995); Erdoğdu (1995); Gözübüyük ve Tan (1998); Giritli, Bilgen ve Akgüner (2001); Günday (2002); Gözler (2002 ve 2003); Polatkan (1997 ve 2000); Yerlikaya (2002); Akyılmaz (2003); Kalabalık, (2004). Ancak, idare hukuku literatüründe genel kabul gören yaklaşımlarla Anayasa Mahkemesi içtihatları arasında bazı önemli görüş ayrılıkları bulunduğundan, Anayasa Mahkemesi’nin ilgili kararlarına başvurmak da yerinde olacaktır: AYMK, E. 1994/43, K. 1994/42-2, T. 9.12.1994, Resmi Gazete, 24.1.1995, 22181; AYMK, E. 1994/70, K. 1994/65-2, T. 22.12.1994, Resmi Gazete, 28.1.1995, 22185; AYMK, E. 1994/71, K. 1995/23, T. 28.6.1995, Resmi Gazete, 20.3.1996, 22586; AYMK, E. 1995/38, K. 1996/7, T. 28.2.1996, Resmi Gazete, 24.5.1996, 22645.
15. Konuyla ilgili olarak bkz. Duran (1991), Tan (1990, 1991, 1992, 1996), Eroğul (1994), Serim (1996), Özay (1996), Varlıer (1996), Yılmaz (1996), Gözübüyük ve Tan (1998), Altıntaş (1998), Candoğan (1998), Çal (1998), EMO (1998), Günday vd. (1998), Uler (1998), Aybay (1999), Soysal ve Ertuğrul (1999), Veziroğlu (1999), Ataay (1999a, 1999b, 2003), Ulusoy (1999 ve 2001), Emek (2001), Giritli, Bilgen ve Akgüner (2001), Sönmez (2001), Günday (2002), Karahanoğulları (2002), Gözler (2003), Ertuğrul (2004).
16. Konuyla ilgili olarak bkz. AYMK, E. 1994/43, K. 1994/42-2, T. 9.12.1994, Resmi Gazete, 24.1.1995, 22181; AYMK, E. 1994/70, K. 1994/65-2, T. 22.12.1994, Resmi Gazete, 28.1.1995, 22185; AYMK, E. 1994/71, K. 1995/23, T. 28.6.1995, Resmi Gazete, 20.3.1996, 22586; AYMK, E. 1995/38, K. 1996/7, T. 28.2.1996, Resmi Gazete, 24.5.1996, 22645.
17. Bu konuda liberal tezler savunan Kemal Gözler’in, kamu idaresinin şirkete göre üstün konumda olmasına karşı çıkışı gayet anlamlıdır (Gözler, 2003: 379-380).
18. Bu konuda daha geniş bilgi için bkz. Aybay (1999); Soysal ve Ertuğrul (1999), Ataay (1999a ve 1999b); Ulusoy (2001: 19-21); Günday (2002: 312-313); Karahanoğulları (2002:184-185, 295-298, 339-342); Gözler (2003: 232-260).
19. Kanımızca, doğal tekel niteliğindeki hizmetlerin “kamu hizmeti olmaktan çıkartılabileceğine” ya da “kamu hizmeti statüsünde yer almak zorunda olmadığına” ilişkin görüş de (Duran, 1982: 307; Ulusoy, 2001; Günday, 2002; Gözler, 2003: 243) oldukça tartışmalıdır.
20. Belirli hizmetlerin teknolojik özelliklerinin onların yerine getirilmesinde “piyasa” mekanizmasının kullanılmasını olanaksız kıldığına ilişkin görüş son yıllarda yoğun eleştirilere uğramıştır. Özellikle son dönemde gerçekleştirilen teknolojik yeniliklerin, geçmişte “doğal tekel” niteliğinde olan bazı sektörlerde “tekelleri anlamsız kıldığını” ileri süren yazarlar bulunmaktadır (Savaş, 1998: 88-90, 97; Karahanoğulları, 2002: 146-148). Ancak, bu yaklaşım, liberal çerçeveden hareket eden bazı yazarlarca da eleştirilmekte, bu alanlarda yaşanan teknolojik gelişmelerin hizmetlerin “doğal tekel” niteliğini bütünüyle ortadan kaldırmadığı görüşü ileri sürülmektedir (Çakal, 1996; Atiyas, 2000; Emek, 2001; Ulusoy, 2001). Diğer yandan, bu yaklaşıma, eleştirel bir çerçeveden karşı çıkan görüşler de bulunmaktadır (Bkz. Ataay, 2003: 234-236; Erdoğdu, 2004; Khalfa, 2004: 2-3; Antoine, 2004: 2-3). Hizmetlerin teknolojik özellikleriyle ilgili olarak yapılan bir başka değerlendirme de, geçmişte büyük ölçekli-tekelci kamu işletmelerini gerektiren bazı hizmetlerde yaşanan teknolojik gelişmelerin, daha küçük ölçekli işletmeleri de olanaklı kıldığı görüşüdür. Bu yaklaşım, bu tür teknolojik yeniliklerin, tekelci sermaye yanı sıra, küçük-orta ölçekli sermayenin de bu sektörlere girişine olanak tanıdığı görüşüyle tamamlanmaktadır (Arın, 1994: 56-58, 63). Kanımızca, teknolojik yeniliklerin, “kamu tekeli” altındaki sektörlerin ortadan kalkıp, “rekabetçi” piyasa yapılarının ortaya çıkmasına yol açtığı görüşüne oldukça yakın olan bu yaklaşım da, anılan sektörlerdeki gelişmelerin gerçek özelliklerini ortaya koymaktan uzaktır. Zira, doğal tekel niteliğindeki sektörlerde gözlenen genel eğilim kamu tekellerinin ortadan kalkıp küçük-orta ölçekli sermayenin egemen hale geldiği rekabetçi piyasaların ortaya çıkması yönünde değil, ulusal kamu tekellerinin yerini özel tekellerin alması doğrultusunda olmaktadır (Ataay, 2003: 244).
21. Kemal Gözler’in bu konuyla ilgili olarak yaptığı, “özel girişim özgürlüğünün kamu yararı gerekçesiyle sınırlandırılamayacağı” yorumu (Gözler, 2003: 318-319), Anayasa’nın 46. ve 48. maddelerinin gerekçeleri karşısında pek de anlamlı görünmemektedir.
22. Bu görüş için bkz. Ataay (1999a: 173-176); Ataay (2003: 226-228); Emek (2001); Ulusoy (2001: 19-21); Günday (2002: 312-313), Güler (2005: 99). Karşı görüş için de bkz. Karahanoğulları (2002: 304); Gözler (2003).
23. Bu konuda ayrıca bkz. Karahanoğulları (2002: 290); Oyan (2004: 121).
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder