Faruk Ataay
Türkiye’de neoliberalizmin kamu hizmetlerini metalaştırma programı son yıllarda yeni bir ivme kazanmış bulunmaktadır. Kamu hizmetlerinin metalaşması programı, özellikle 1998 ve 1999 tarihli IMF anlaşmalarıyla kazandığı ivmeyle kapsamlı bir yasama faaliyeti ile sürmektedir. Programın kapsamlı bir yasama faaliyeti ile yürütülmesi, programın geniş ekonomik, toplumsal ve siyasal sonuçları bulunmasına karşın, konuyu daha çok idare hukuku disiplini içinden tartışan çalışmaları öne çıkartmış görünmektedir. Kanımızca, kapsamlı ekonomik, toplumsal ve siyasal sonuçları bulunan böyle bir reform programının hukuk disiplininin dar bakış açısıyla ele alınmasının başlı başına sınırlayıcı sonuçları olacağı açıktır. Ancak, ülkemizde eleştirel yaklaşıma dayalı hukuk çalışmalarının oldukça kısıtlı oluşu durumu daha da ağırlaştırmakta, pozitivist hukuk anlayışının, meseleleri “anayasa uygunluk” sorunuyla ya da bazı “usûl sorunları”yla sınırlı bir bakış açısıyla ele alan yaklaşımı tartışmalarda egemenlik kurmaktadır. Bu durumun, yasal düzenlemelerin belirli siyasal mücadelelerin ürünü olduğu ve toplumsal bölüşüm ilişkilerini toplumun belirli kesimleri lehine ve belirli kesimleri aleyhine değiştirmeyi öngördüğü gerçeğinin unutulması gibi çok önemli bir sonucu olduğu açıktır. Ancak, pozitivizmin hakimiyetinin, gerçekleştirilen yasal düzenlemelerin genel olarak bölüşüm ilişkilerinin sermaye lehine ve emek aleyhine sonuçları bulunduğu gerçeğini gizlemekle kalmayan, akademik çalışmalar açısından araştırma gündemini kısıtlayan boyutları da bulunmaktadır. Durum böyleyken, pozitivist idare hukuku yaklaşımına dayanan ve hiçbir eleştirel boyut taşımayan çalışmalar, “ilericilik” iddiasını da bir tarafa bırakmış değildirler. Dolayısı ile, günümüzde, pozitivist idare hukuku yaklaşımına dayalı analizlerin bizzat kendilerinin araştırma gündemine alınmasında büyük yarar bulunmaktadır.
Pozitivist idare hukuku yaklaşımının argümanlarının eleştiriye tabi tutulması iki açıdan önem taşımaktadır. İlk olarak, siyasal açıdan değerlendirildiğinde, bu türden çalışmalar hiçbir eleştirel boyut taşımamalarına ve neoliberalizmin “özelleştirmeci” zihniyetini yeniden üretmek dışında bir işlevleri olmamasına karşın, “ilericilik” iddiasını da bırakmış değildirler. Daha kötüsü, birkaç usûl hatasına dayanılarak açılan iptal davalarıyla, özelleştirme karşıtı toplumsal haklar mücadelesini ikame etme yanlışı da sürekli beslenmektedir. Özellikle, sendikaların, açtıkları davaları, “özelleştirme karşıtı mücadele” olarak sunmaya devam etmeleri, günümüzde özelleştirme karşısında yürütülecek kapsamlı bir mücadelenin önünü kesmekte en sık kullanılan yöntem haline gelmiştir. Bu nedenlerle, pozitivist idare hukuku yaklaşımının temel önermelerinin eleştiri süzgecinden geçirilmesi kanımızca yararlı olacaktır. İkinci olarak, bilimsel açıdan değerlendirildiğinde, bu yaklaşıma dayanan çalışmalar anlamlı bir analiz üretemeyen, birkaç aykırılık ve/veya usûl sorununu öne çıkartan “dava dilekçeleri” niteliğindeki kısır çalışmalar olmalarına karşın, günümüzde bu türden çalışmalara “bilimsel eser” payesi verildiği görülmektedir. Bu nedenle, “bilimsel inceleme ve eleştiri” görevinin bu türden çalışmalara terk edilemeyeceğinin gösterilmesi, kanımızca çok önemli bir güncel görev durumu kazanmıştır.
Neoliberal reformlar konusunda, pozitivist idare hukuku yaklaşımı içinde hareket etmesine karşın “ilericilik” adına ortaya konan en tipik çalışma Onur Karahanoğulları’nın “Kamu Yönetimi Temel Kanunu Taslağındaki Anayasaya Aykırılıklar” başlıklı makalesidir[2]. Kanımızca, bu çalışmanın incelenmesi, “ilericilik” adına ne tür görüşlerin ileri sürülebildiğini ortaya koyması açısından yararlı olacaktır. Ayrıca, Karahanoğulları’nın çalışmalarına odaklanılması, yazarın, “kamu hizmeti” konusunda başka çalışmalarının bulunması nedeniyle, tartışmayı derinleştirme olanağı da sağlamaktadır.
Karahanoğulları’nın bu çalışması, yalnızca bilimsel bir inceleme olarak ortaya konmakla kalmamakta, politik iddialar da taşımaktadır. Karahanoğulları, bu yazısında, Kamu Yönetimi Reformu adı altında yapılmaya çalışılanların “kamusal alanın metalaştırılmasına yol açtığını” belirtmekte ve “Türkiye’nin ilericilerinin” bu reform karşısında piyasa ilişkilerine karşı kazanılmış mevzileri terk etmekte oldukları gözleminde bulunmaktadır. Karahanoğulları ise, “bu kadar kolay geri basmak istemeyenler için” hukuk sistemimizde hukuksal dayanak noktaları bulunduğunu belirtmekte ve bu yazısının amacını da bu hukuksal dayanak noktalarını göstermek olarak ortaya koymaktadır. Buna karşılık, Karahanoğulları, kamu hizmetlerini savunmak adına iki dayanak göstermekle yetinmektedir:
(1) Karahanoğulları, tasarının, merkezi idare ve mahalli idarelere tüm kamu hizmetlerini özel sektöre gördürebilmek konusunda “genel” bir yetki verdiğini belirterek, bu yetkinin yasayla her hizmet için ayrı ayrı düzenlenmemesinin Anayasa’ya aykırılık oluşturduğuna dikkat çekmektedir.
(2) Karahanoğulları, kolluk niteliğindeki (kamu gücüne özgü) bazı kamu hizmetlerinin özel kişilere gördürülmesinin mümkün olmadığını belirterek, özel kişilere gördürme konusunda genel yetki veren hükmün bu hizmetleri kapsam dışında tutmaması nedeniyle Anayasa’ya aykırı olduğunu belirtmektedir.
Kanımızca, Karahanoğulları’nın bu itirazları üzerine biraz düşünmek ve itirazları bunlardan ibaret bir analizin, kamu hizmetlerini savunmak adına anlamlı bir eleştiri noktası oluşturup oluşturmadığını tartışmak gerekiyor. Böyle bir tartışmaya girilirken, öncelikle, Karahanoğulları tarafından ortaya konan aykırılıkların, 1980 sonrası özelleştirme yasalarının neredeyse hepsinde bulunan, daha önce defalarca iptal edilmiş, üzerine de pek çok eleştiri yazılmış aykırılıklar olduğunu anımsatmakta yarar bulunmaktadır[3]. Dolayısıyla, bu tartışmanın ilk kez yapılmadığının bilincinde olunması yararlı olacaktır. Konunun esasına gelindiğinde ise, Karahanoğulları’nın, bu analizinde, özel kişilere gördürülemeyecek olan hizmetler kapsamında yalnızca “yeminli teknik büro” örneğinde denetim görevlerini verdiği ve özel kişilere gördürülmesi mümkün olmayan (genel idare esaslarına göre yürütülmesi zorunlu) kamu hizmetlerinin kapsamını “kolluk” niteliğindeki hizmetlerle sınırladığı görülmektedir. Karahanoğulları’nın bu itirazı, özel kişilere gördürülmemesi, dolayısı ile kâr etmek amacıyla üretilmemesi, sosyal devlet ilkesi gereğince yürütülmesi gereken diğer hizmetleri ise kapsamamaktadır. Karahanoğulları’nın gerekçesi şöyle: Sınai ve ticari kamu hizmetlerinin örgütlenmesinde kural olarak özel yürütüm (özel kişilere gördürme uygulaması) geçerlidir. Karahanoğulları’nın bu iddiası karşısında ister istemez şu sorular gündeme geliyor: Türk mevzuatında “sınai ve ticari hizmetler” diye bir kavram var mıdır? Sınai ve ticari hizmetlerin kapsamına neler girmektedir? Bu hizmetlerin örgütlenmesinde özel yürütümün geçerli olduğuna ilişkin kural nerede yazmaktadır? Yanıtını biz verelim. Türk mevzuatında böyle bir kavram yoktur. Bu kavram, Fransız mevzuatında bulunmaktadır ve Türk idare hukuku doktrinine de bu yolla girmiştir. Ancak, anlamlı bir tasnife ve çözümlemeye olanak tanımayan bu ayrım, Anayasa Mahkemesi tarafından kabul edilmemektedir[4]. Daha önemlisi, bu oldukça da “ideolojik” bir ayrımdır. Mevcut durumda devlet tarafından görülen bir takım hizmetlerin aslında piyasa tarafından görülmesi (ve dolayısıyla özelleştirilmesi) gereken hizmetler olduğu varsayımına dayanmaktadır. Kısacası, “piyasacı” bir anlayışa dayalı olarak geliştirilmiştir. Zaten, hangi hizmetlerin “sınai ve ticari”, hangilerinin “idari” nitelikte olduğu konusunda da herkesin uzlaşabileceği bir tasnif bulunmamaktadır.
Daha da önemlisi, Türk mevzuatında, “sınai ve ticari kamu hizmetleri” kapsamında değerlendirilen kamu hizmetlerinin “özel kişilere gördürülmesi gerektiği” gibi bir “kural” da bulunmamaktadır. Türk mevzuatında, bazı kamu hizmetlerinin özel kişilere gördürülmesi olanağı, yasama organının bir yasa çıkartmasıyla gerçeğe dönüştürülebilmekle birlikte, böyle bir zorunluluk bulunmamaktadır[5]. Daha da önemlisi, böyle bir “kural” bulunsa bile, amacını “kamu hizmetlerinin metalaştırılmasına karşı mücadele etmek” olarak açıklayan birinin bu kurala muhalif kalması beklenir. Karahanoğulları’nın yaptığı ise, bulunmayan bir kuralı (sınai ve ticari hizmetlerin özel kişilere gördürülmesi kuralı) var ilan ederek, kamu hizmetlerini özel kişilere gördürmek için çabalayanlara meşruiyet sağlamaktan başka bir anlama gelmemektedir.
Karahanoğulları, üstelik, “genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken” hizmetlerin kapsamını da “kolluk niteliğindeki” hizmetlerle sınırlamaktadır. Ancak, Karahanoğulları’nın iddiasının aksine, genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken hizmetleri “kolluk” niteliğindeki kamu hizmetleriyle sınırlama yaklaşımı oldukça liberal bir konuma aittir. Zaten, neoliberal yaklaşım da, özel kişilere gördürülmeyen, “genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken” hizmetleri kolluk niteliğindeki hizmetlerle sınırlı görmektedir[6]. Türkiye’de bu anlayışa istisna oluşturan “yeminli mali müşavirler”, “yeminli teknik büro” vb. örnekler olmuştur, ancak bu sınır genel olarak neoliberal yaklaşımın da benimsediği bir sınırdır. Burada asıl sorun, sosyal nitelikli kamu hizmetlerinin ve doğal tekel niteliğindeki kamu hizmetlerinin “genel idare esaslarına göre” yürütülmesi gerektiğini savunmak noktasında ortaya çıkmaktadır. Dolayısı ile, Karahanoğulları, gerçekten de kamu hizmetlerinin metalaşmasına karşı durmak istiyorsa, “genel idare esaslarına göre” yürütülmesi gereken hizmetlerin kapsamına bunları da almalıdır[7].
Karahanoğulları’nın, Kamu Yönetimi Temel Kanunu Tasarısı bağlamında, kamu hizmetlerinin metalaşmasına karşı yürütülecek bir mücadele için “hukuksal dayanak” diye sunduğu görüşlerin, gerçek anlamda bir dayanak olmadığı, tam tersine oldukça liberal bir konumdan yapılmış eleştiriler olduğu buraya kadar yapılan değerlendirmelerle ortaya çıktı. Ancak, sorun bununla sınırlı değil. Karahanoğulları’nın “kamu hizmeti” konusuna yaklaşımında başka sorunlar da bulunmaktadır. Bu sorunlar, Karahanoğulları’nın analizlerini, sorunun gerçek boyutlarını kavramaktan uzaklaştırdığı gibi, muhalefet için doğru bir konum oluşturmasına da izin vermiyor.
Karahanoğulları, yukarıda kendi makalesinden de aktarıldığı üzere, analizlerinde, asıl olarak, Fransız doktrininden aktarılan ve oldukça liberal bir perspektife dayanan “idari hizmetler” – “sınai ve ticari hizmetler” ayrımına dayanmaktadır. Karahanoğulları’nın analizlerini sorunlu kılan, yalnızca, Türk mevzuatında böyle bir ayrım bulunmaması ya da daha önemlisi, bu ayrımın, yukarıda da belirtildiği üzere, bütünüyle liberal bir perspektife dayanması da değildir. Karahanoğulları, aynı zamanda, kamu hizmetlerinin farklı kategorileri arasındaki ayrımlar üzerine yeterince kafa yormuş değildir. Bu durum, Karahanoğulları’nın Fransız idare hukukundan aktarılan oldukça genel kategorizasyonlarla yetinmesine ve Türk kamu hizmeti mevzuatında ortaya çıkan daha incelikli ayrımlara körleşmesine yol açmaktadır.
Bir başka çalışmamızda ayrıntılarıyla gösterdiğimiz üzere, Türk kamu hizmeti mevzuatında kamu hizmetleri konusunda ortaya çıkan çeşitlenme, asıl olarak, hizmetin görülüş yöntemlerinin çeşitlenmesi ile ortaya çıkmaktadır. Bu da, aslında, farklı metalaşma biçimleri anlamına gelen farklı görülüş yöntemlerinin, hizmetleri farklı “nitelik”lere sahip kılmasından başka bir sonuca yol açmamaktadır[8]. Aslında bu çeşitlenme herkesin gözünün önünde yaşanan bir gelişmedir. Bu nedenle, bunu görebilmek için derin araştırmalara da gereksinim bulunmamaktadır. Ancak, bu gelişmeyi görebilmek ve analiz edebilmek için gerekli kavram setine pozitivist idare hukuku literatürü sahip değildir. Herhalde, asıl sorun da budur.
Karahanoğulları’nın çözümlemelerinde en kritik sorun “kamu hizmetlerinin metalaştırılması” kavramını işlevsel bir biçimde kullanamaması olmaktadır. Nitekim, Karahanoğulları, günümüzde kamu hizmetlerinin en yaygın metalaşma biçiminin, “kamu hizmeti kapsamından çıkartarak piyasa faaliyeti statüsüne kavuşturma” yolu değil, “kamu hizmetlerinin özel kişilere gördürülmesi yolu” olduğu gerçeğini değerlendirememektedir. Oysa, Karahanoğullarının sözünü ettiği yöntem aslında 1994 tarih ve 4046 sayılı yasa ile gündeme getirilmiş, ancak Anayasa Mahkemesi’nin “belirli hizmetlerin niteliği gereği kamu hizmeti olduğuna” ilişkin içtihatı karşısında başarısızlığa uğramıştı. Günümüz Türkiye’sinde, kamu hizmetleri, artık, “özel kişilere gördürme” yoluyla metalaştırılmaya çalışılmaktadır. Karahanoğulları ise, “sınai ve ticari kamu hizmetlerinin örgütlenmesinde kural olarak özel yürütümün (özel kişilere gördürme uygulaması) geçerli olduğunu” ileri sürerek, kamu hizmetlerinin özel kişilere gördürülmesine karşı durmak yerine, bu eğilime meşruiyet sağlamaktadır.
Günümüzde, bir başka baskın eğilim, kamu hizmetlerinin özel kişilere gördürülmesinde özel hukuk sözleşmelerinin tercih edilmesidir. Yine bir başka çalışmamızda ayrıntılı bir biçimde ele aldığımız üzere, “kamu hizmetlerini özel kişilere özel hukuk sözleşmeleriyle gördürme” anlayışı, asıl olarak, devletin, hizmetlerin kamu yararı doğrultusunda düzenlenmesi için sahip olduğu en önemli araçların elinden alınması anlamına gelmektedir[9]. Ancak, Karahanoğulları bu durumu değerlendirebilmekten uzaktır. Karahanoğulları’nın bu gerçeği görememesinin temelinde, 1990’lar Türkiye’sinde yaşanan kamu hizmeti tartışmalarını doğru bir biçimde değerlendirememesi yatmaktadır.
Bilindiği üzere, kamu hizmetlerini sermayenin değerlenme alanları olarak işlevlendirme çabaları, 1990’lar Türkiye’sinde, asıl olarak, “imtiyaz sözleşmesi” uygulamasının dışına çıkma çabasına girilmesine yol açmıştı. Bunun nedeni yalnızca Danıştay incelemesinden ve hatta yargı yeri olarak Danıştay’ın yetkili olması durumundan kurtulma çabasıyla sınırlı değildi. Burada, asıl amaç, sözleşmelerin “özel hukuka tabi kılınması” ve devletin şirkete göre üstün konumda bulunması durumuna son verilmesiydi. Tahkim mekanizması, gerçekte, bu amacın gerçekleştirilmesini destekleyen bir mekanizmadan ibaretti. Kısacası, meselenin asıl kritik halkası, “özel hukuka tabi olma” isteğiydi. Nitekim, bu isteğin gerçekleştirilmesi talebi, IMF ile imzalanan 1998 tarihli “yakın izleme anlaşması”na da girmişti. Üstelik, o tarihlerde ABD Enerji ve Ticaret bakanları Türkiye’yi ziyaret etmiş, ziyaretlerinin en önemli amacı olarak da, Türkiye’yi “uluslararası tahkim” kuralını kabul etmeye ikna etmek olarak açıklamışlardı[10]. Ancak, Türkiye’de, meselenin bu gerçek boyutları yeterince değerlendirilememişti. Nitekim, meselenin gerçek boyutlarını değerlendiremeyen yorumculardan biri de Karahanoğulları’dır.
Karahanoğulları’nın 1999 anayasa değişikliklerine ilişkin yorumları, bu konudaki yaygın görüşleri yansıtır niteliktedir: Karahanoğulları’ya göre, 1999 anayasa değişikliği ile, kamu hizmetlerinin özel kişilere özel hukuk sözleşmeleriyle gördürülmesi olanağının sağlanması, “sadece hukuki rejimi değiştirme” isteğinden kaynaklıydı. Bunun nedeni de, bireylerin (kamu hizmetinden yararlanan yurttaşların) devletle şirket arasında imzalanan sözleşme konusunda dava açmalarının önüne geçmekti[11]. Ancak, yeni durumda da, bireyler sözleşmenin iptali için dava açamasalar da, sözleşmenin öncesindeki idari işlemler aleyhinde iptal davası açabilirler[12]. Karahanoğulları’nın bu değerlendirmeleri okuyucuda, yapılan anayasa değişikliklerinin çok da önemli bir değişikliğe yol açmadığı gibi bir yanılsamaya yol açmaktadır. Ancak, birazdan göreceğimiz üzere, gerçek durum böyle değildir.
Karahanoğulları’nın bu yorumları konusunda birkaç noktanın altını çizmekte yarar bulunmaktadır. İlk olarak, bu görüşler ilk kez Karahanoğulları tarafından ortaya konmuş değerlendirmeler olmadığından, bir bilimsel katkı oluşturmamaktadır[13]. Konunun esasına gelindiğinde ise, bu değerlendirmeler yanlış olmamakla beraber, Karahanoğulları’nın analizi, meselenin yalnızca bir boyutunu değerlendirmekte, meselenin daha kritik diğer boyutunu bütünüyle değerlendirme dışı bırakmaktadır. Karahanoğulları, bu durumun farkında görünmezken, yaptığı değerlendirme de “kamu hizmetinin özel kişiye özel hukuka tabi sözleşmeyle gördürülmesi yasada öngörülmüşse sorun yoktur” yaklaşımına dayanmaktadır[14]. Nitekim, “özel hukuk sözleşmesi” ile “idari sözleşme” arasındaki farklılıkları gözardı eden bu değerlendirme, sorunu oldukça basite indirgemekte, hem idare hukuku doktrini açısından, hem de kamu hizmetlerinin metalaştırılmasına karşı çıkma amacı açısından kabul edilemez bir yaklaşıma dayanmaktadır. Kanımızca, Karahanoğulları, özel kişilere gördürülmesinin özel hukuka tabi sözleşmelerle gerçekleştirilebileceği kamu hizmetlerinin, yalnızca “piyasa benzeri” bir işleyişe sahip olan ve kamu gücü yetkileri ve ayrıcalıkları kullanılmayan hizmetlerle sınırlı olduğu gerçeğini atlayarak, idare hukuku doktrini açısından çok sorunlu bir değerlendirme yapmaktadır. Her ne kadar kendisi, bu yorumunu, “son yıllarda geçekleştirilen teknolojik yeniliklerin tekelleri anlamsızlaştırdığını” ileri sürerek gerekçelendirmeye çalışacak olsa da[15], bu görüşünü kabul edecek pek fazla kimse bulamayacaktır.
Karahanoğulları, üstelik, kamu hizmeti ilkelerinin, özel sektöre özel hukuka tabi sözleşmelerle gördürülen hizmetlerde de geçerli olduğunu ileri sürebilmektedir[16]. Karahanoğulları’nın, bu değerlendirmesinde, kamu hizmeti ilkelerinin kendiliğinden hayat bulan amaçlar olmayıp, bunu destekleyen yasal güvencelere gereksinim bulunduğu gerçeğini gözardı etmekte olduğu açıktır. Nitekim, o tarihte görülmeyen bu gerçek, 2004 yılından itibaren kendini göstermeye başlamıştır. İlk olarak şirketlerin tahkime başvuruları ile, daha sonra da Sayıştay’ın çok kapsamlı bir raporu ile[17]. Yaşanan sorunları ortaya koyması açısından, basına yansıyan bir örneği aktarmak yararlı olacaktır. Gazeteci Hülya Karabağlı’nın 20 Temmuz 2004 tarihli Sabah gazetesi’nde yayımlanan “Tahkimde 1.2 milyar dolarlık tazminat tehdidi” başlıklı haberinden bir alıntı:
“Enerji politikalarının yanlışlığının ağır faturası açılan “tahkim” davalarıyla iyice su üstüne çıktı. Devlet aleyhine şu ana kadar 7 tahkim davası açıldı. Sonuçta Türkiye, 1.2 milyar dolar tahkim tehditi altında bulunuyor. (…) Tahkim Yasası’nın geriye doğru işlemesini sağlayacak düzenlemeye vize verilince, firmaların devletten tazminat isteme hakkı doğdu.”
Bu gazete haberine de yansıyan sorun, temel olarak, devletle şirket arasında kamu hizmetinin görülmesi için imzalanan sözleşmenin özel hukuka tabi kılınması ve sözleşmede şirketi kayıran hükümler bulunması nedeniyle, sözleşmede değişiklik yapılması gerektiğinde devletin maddi tazminat ödemesinin gerekmesiydi. Oysa, sözleşmeler “imtiyaz sözleşmesi” olarak yapılmış olsaydı, devlet şirkete göre üstün konumda bulunacağından, sözleşmede tek taraflı olarak değişiklik yapma yetkisine sahip olacak, böylesine yüksek tazminatlar ödemek zorunda da kalmayacaktı. YİD ve Yİ sözleşmelerinin özel hukuka tabi olması, ortaya milyar dolarlarla ifade edilen bir “kamu zararı” çıkmasına yol açmıştır. Şirketler, sözleşmelerin özel hukuka tabi kılınması sayesinde “vurgun” boyutunda haksız kazançlar elde edebilmişlerdir. Nitekim, Sayıştay raporu bu sorunu gayet ayrıntılı bir biçimde tespit etmektedir.
Toparlamak gerekirse, Karahanoğulları, kamu yönetimi reformunun gündeme getirdiği “metalaşma” biçimlerini çözümleyebilmekten bütünüyle uzaktır. Karahanoğulları’nın, “hukuk devleti” anlayışına sahip bir liberal tarafından da rahatlıkla benimsenebilecek bir yaklaşıma dayanan değerlendirmeleri, “kamu hizmetlerinin özel kişilere gördürülmesi” ve özellikle de “kamu hizmetlerinin özel kişilere özel hukuk sözleşmeleriyle gördürülmesi” konularında gerçek sorunu kavramaktan bütünüyle uzaktır. Nitekim, Karahanoğulları, özel kişilere gördürülemeyecek kamu hizmetlerini “kolluk” niteliğindeki hizmetlerle sınırlarken ve “sınai ve ticari” nitelikteki kamu hizmetlerinin yerine getirilmesinde özel yürütümün esas olduğunu ileri sürerken oldukça liberal bir konumda yer almaktadır. Öte yandan, Karahanoğulları’nın kamu hizmetlerinin hukuksal rejimi konusundaki gelişmeleri çözümleyebilecek kuramsal donanıma sahip olmaması, dinamik bir analiz geliştirebilmesine ve muhalefet noktalarını bu analize dayandırmasına da olanak tanımamaktadır. Sonuçta, artık herkesin bildiği Anayasal aykırılıkları tekrarlayan ve böylece muhalefeti anayasa yargısının dar sınırlarına hapseden yaklaşımı, yaratıcı bir analizden uzaklaşılmasına da neden olmaktadır. Durum böyle olunca, Karahanoğulları’nın yaptığı değerlendirmeler, iddiasının aksine liberal paradigmayı aşamadığından, kamu hizmetlerinin metalaşmasına karşı mücadeleye hukuksal dayanak noktaları göstermek yerine, neoliberal yaklaşıma meşruiyet sağlamaktadır. Bu yaklaşımın sonucunun, “özelleştirmeye karşı değiliz ama, özelleştirme de hukuka uygun bir biçimde yapılmalı” anlayışına götürdüğü açıktır. Böyle bir yaklaşımın, “kamu hizmetlerinin metalaştırılmasına karşı yürütülen mücadeleye hukuksal dayanak gösterme” iddiasıyla bütünüyle uyumsuz olduğu açıktır.
Aslında, bu durum şaşırtıcı da değildir. Bu yazıda, Karahanoğulları’nın çalışması özelinde ele aldığımız sorun, pozitivist idare hukukunun kaçınılmaz bir sonucu olarak ortaya çıkmaktadır. Yasama süreçlerinin, hukuk disiplini tarafından “anayasaya uygunluk” ya da “usûl sorunları” ile sınırlı bir bakış açısıyla ele alınmasının, yasal düzenlemelerin siyasal mücadelelerin ürünü olduğu ve bu mücadelelerin de gerçekte bölüşüm ilişkilerinin belirli sınıflar lehine ve belirli sınıflar aleyhine yeniden düzenlenmesi amacından kaynaklandığı gerçeğinin gözlerden kaçırılması, pozitivizmin doğal sonucudur. Böylesine “ideolojik” konularda “ideoloji” nosyonundan yoksun bir şekilde yapılan çalışmaların böylesi sorunları bulunması doğaldır. Ancak, pozitivizmin bu sınırlayıcı bakış açısının, bilimsel araştırma gündemini daraltmak ve belirli olguları araştırma gündeminden çıkartmak gibi bir sonucu da bulunmaktadır. Kanımızca, “ideolojik” sorunlar konusunda herhangi bir duyarlılık göstermeyenlerin, sorunun hiç olmazsa bu boyutunu gözden uzak tutmamaları gerekir.
NOTLAR
[2] Onur Karahanoğulları, “Kamu Yönetimi Temel Kanunu Taslağındaki Anayasaya Aykırılıklar”, Mülkiye, Sayı: 241, 2003.
[3] Bazı örnekler için bkz. Lütfi Duran, “Yap-İşlet-Devret”, SBF Dergisi, Cilt: 46, Sayı: 1-2, 1991, sayfa: 147-170; Turgut Tan, “Kamu Hizmeti İmtiyazından Yap-İşlet-Devret Modeline”, SBF Dergisi, Cilt: 47, Sayı: 3-4, 1992, sayfa: 307-325; Cem Eroğul, “Son Özelleştirme Yasa Tasarısı ve Anayasa”, Mülkiyeliler Birliği Dergisi, Sayı: 173, 1994, sayfa: 2-14; Bülent Serim, Anayasa ve Anayasa Mahkemesi Kararları Işığında Özelleştirme, Ankara, İzgi Yayınları, 1996; Şeref Gözübüyük ve Turgut Tan, İdare Hukuku (Genel Esaslar), Ankara, Turhan Y. 1996, sy. 457-458.
[4] Bkz. Faruk Ataay, Neoliberalizm ve Devletin Yeniden Yapılandırılması, Ankara: De ki Yayınevi, 2007.
[5] Bkz. Lütfi Duran, a.k.
[6] Bu görüş için bkz. Kemal Gözler, İdare Hukuku, Cilt: 2, Bursa, Ekin Y., 2003.
[7] Böylesi bir değerlendirme için bkz. Faruk Ataay, a.k.
[8] Faruk Ataay, a.k., sy. 38-46.
[9] Faruk Ataay, a.k., sy. 50-59.
[10] Meraklısı için not: Cumhuriyet gazetesi Ankara bürosunda ekonomi muhabiri olarak çalıştığımız o dönemde bu konuyu yakından izlemiş, bu ziyaretlerin de aralarında yer aldığı pek çok gelişmeyi okurlara duyurma görevini üstlenerek onlarca haber yazmıştık.
[11] Onur Karahanoğulları, Kamu Hizmeti, Ankara: Turhan Yayınları, 2002, sy. 339.
[12] Onur Karahanoğulları, a.k., sy. 340.
[13] Bkz. Rona Aybay, “Kamu Hizmeti ve Uluslararası Tahkim”, Cumhuriyet, 23 Haziran 1999, sy. 2; İl Han Özay, Günışığında Yönetim, İstanbul, Alfa Yayınları, 1996, sy. 411-413.
[14] Bilindiği üzere, 1999 anayasa değişikliği ile kamu hizmetlerinin özel kişilere “özel hukuk sözleşmeleri” ile gördürülmesi olanağı getirilmiştir. Ancak, Anayasa’da yapılan değişikliğe paralel bir değişiklik ilgili yasalarda gerçekleştirilmediği için, idari yargı YİD ve Yİ yönetimiyle yapılan enerji santralları konusunda bazı iptal kararları vermeye başlamıştır. Bu iptal kararlarının dayanağı da, “özel hukuk sözleşmesi” yönteminin yasada öngörülmemiş olmasıydı. Hükümet, iptal kararları karşısında bu yargı kararlarının uygulanmamasını öngören bir Bakanlar Kurulu kararı almış, bu kararın da yargı tarafından iptal edilmesi karşısında, 1.7.2006 tarih ve 5539 sayılı yasa meclisten geçirilmiştir. Son durumda, “yasada öngörülmemiş olma” argümanı çökmüş görünmektedir. Oysa, özel hukuk sözleşmesi ile gördürme uygulaması konusunda, bu yöntemin yalnızca kamu gücü ve ayrıcalıkları kullanılmayan kamu hizmetlerinde sözkonusu olabileceği, oysa hizmetin teknolojik özellikleri nedeniyle enerji sektöründe kamu gücü ve ayrıcalıklarının kullanılmasının zorunlu olduğu, dolayısı ile enerji alanında bu yöntemin kullanılamayacağı argümanına dayanılması gerekiyordu. Bkz. Faruk Ataay, a.k., sy. 50-59; 97-98.
[15] Onur Karahanoğulları, a.k., sy. 146-148.
[16] Onur Karahanoğulları, a.k., sy. 304.
[17] Sayıştay’ın 2004 tarihli Enerji Raporu, YİD ve Yİ yöntemlerinin “özel hukuk sözleşmesi” olarak uygulanmasının sonuçlarını ve yarattığı kamu zararını bütün ayrıntıları ile ortaya koymaktadır. Karahanoğulları’nın göremediği sorunun Sayıştay denetçilerince gayet iyi bir biçimde kavranmış olması ilginçtir. Sayıştay Raporun özeti için bkz.
http://www.sayistay.gov.tr/rapor/diger/2004/Enerji/EnerjiRaporu_Ozet.pdf.
KAYNAKLAR
Ataay, Faruk (2005), Kamu Reformu İncelemeleri, Ankara Tabip Odası Yayını.
Aybay, Rona (1999), “Kamu Hizmeti ve Uluslararası Tahkim”, Cumhuriyet, 23 Haziran.
Duran, Lütfi (1991), “Yap-İşlet-Devret”, SBF Dergisi, Cilt: 46, Sayı: 1-2, sayfa: 147-170.
Eroğul, Cem (1994), “Son Özelleştirme Yasa Tasarısı ve Anayasa”, Mülkiyeliler Birliği Dergisi, Sayı: 173, sayfa: 2-14.
Gözler, Kemal (2003), İdare Hukuku, Cilt: 2, Bursa: Ekin Y.
Gözübüyük, Ş. ve T. Tan (1996), İdare Hukuku (Genel Esaslar), Ankara: Turhan Y.
Karahanoğulları, Onur (2002), Kamu Hizmeti, Ankara: Turhan Yayınları.
Karahanoğulları, Onur (2003), “Kamu Yönetimi Temel Kanunu Taslağındaki Anayasaya Aykırılıklar”, Mülkiye, Sayı: 241.
Özay, İl Han (1996), Günışığında Yönetim, İstanbul: Alfa Yayınları.
Sayıştay (2004), Yap-İşlet-Devret ve Yap-İşlet Modeli Kapsamında Yaptırılan Enerji Projeleri Konusunda Sayıştay Raporu, Ankara: Sayıştay.
Serim, Bülent (1996), Anayasa ve Anayasa Mahkemesi Kararları Işığında Özelleştirme, Ankara: İzgi Yayınları.
Tan, Turgut (1992), “Kamu Hizmeti İmtiyazından Yap-İşlet-Devret Modeline”, SBF Dergisi, Cilt: 47, Sayı: 3-4, sayfa: 307-325.
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder